商法改正会社法制の現代化に関する要綱試案 補足説明 平成15 年10 月 法務省民事局参事官室 - 1 - 目 次 はじめに.............................................1 第１部 基本方針......................................1 第２部 総則関係......................................1 １ 会社の商号........................................................ 2 (1) 商号の登記...................................................... 2 (2) 不正競争目的の商号使用.......................................... 2 ２ 支店の所在地における登記事項...................................... 3 ３ 使用人............................................................ 3 (1) 支配人の登記.................................................... 3 (2) 会社の支配人の競業避止義務等.................................... 3 第３部 合名会社・合資会社関係........................4 １ 合名会社・合資会社の会社類型の取扱い.............................. 4 ２ 一人合名会社...................................................... 4 ３ 法人無限責任社員.................................................. 4 ４ 株式会社への組織変更.............................................. 4 第４部 株式会社・有限会社関係........................5 第１ 総論................................................ 5 １ 株式会社と有限会社の規律の一体化.................................. 5 ２ 譲渡制限株式会社における有限会社型機関設計の選択的採用............ 7 第２ 設立等関係.......................................... 8 １ 最低資本金制度.................................................... 8 (1) 設立時における払込価額規制...................................... 9 (2) 剰余金分配規制................................................. 10 (3) 表示規制....................................................... 10 ２ 払込取扱機関..................................................... 10 ３ 募集設立......................................................... 10 ４ 設立時の定款記載事項............................................. 11 - 2 - (1) 株式会社の設立時の定款記載事項................................. 11 (2) 発起人の引き受ける株式に関する事項............................. 11 (3) 有限会社の定款記載事項......................................... 12 ５ 事後設立......................................................... 12 (1) 検査役の調査................................................... 12 (2) 事後設立規制の適用範囲......................................... 13 ６ 現物出資・財産引受け............................................. 13 (1) 検査役の調査を要しない場合..................................... 13 (2) 現物出資等に関する関係者の責任................................. 14 第３ 株式・持分関係..................................... 15 １ 株式等の譲渡制限制度............................................. 15 (1) 株主・社員間の譲渡に係る取扱い................................. 15 (2) 譲渡制限に係る定款記載事項..................................... 15 (3) 一部の種類の株式についての譲渡制限の定め....................... 16 (4) 取得者からの承認手続と名義書換手続............................. 17 ２ 市場取引等以外の方法による自己株式等の買受手続................... 18 (1) 買受手続....................................................... 18 (2) 特定の場合における手続の特例................................... 19 ３ 自己株式に係る株主の権利の内容................................... 21 ４ 子会社による親会社株式の取得..................................... 21 ５ 自己株式の市場取引による売却..................................... 22 ６ 株式の消却....................................................... 23 (1) 消却に関する定款規定の設定手続等............................... 23 (2) 定款に基づかない強制消却....................................... 23 (3) 授権株式数の変更の取扱い....................................... 24 ７ 種類株式......................................................... 25 (1) 有限会社における種類株式に相当する制度......................... 25 (2) 剰余金分配・議決権等に関する別段の定め......................... 26 (3) 議決権制限株式等の発行限度..................................... 26 (4) 強制転換条項付株式............................................. 26 (5) 種類株式の内容に係る定款変更................................... 27 ８ 法定種類株主総会................................................. 27 (1) 商法345 条１項の要件........................................... 27 (2) 商法346 条の規定による種類株主総会............................. 27 (3) 議決権制限株主の買取請求権..................................... 28 ９ 端株・単元株..................................................... 29 １０ 議決権制限株主その他の株主の少数・単独株主権等................. 30 - 3 - (1) 議決権基準・株式数基準......................................... 30 (2) 株主総会に関連する少数・単独株主権等........................... 30 (3) 特定の決議事項に関連する少数株主権等........................... 31 (4) 少数株主権と少数社員権の行使要件............................... 32 (5) 株主名簿等の閲覧・謄写請求権................................... 33 １１ 基準日......................................................... 33 (1) 基準日後の株主の議決権......................................... 33 (2) 新株主の配当起算日............................................. 34 １２ 新株発行及び増資の手続......................................... 34 (1) 譲渡制限株式会社の新株発行手続................................. 34 (2) 有限会社の増資手続............................................. 35 (3) 株式申込証の用紙............................................... 36 (4) 新株発行の際の公告・通知....................................... 37 １３ 新株発行無効の訴え等........................................... 37 (1) 提訴期間....................................................... 37 (2) 提訴可能期間中の口頭弁論の開始................................. 38 １４ 株主に対する通知又は公告の在り方............................... 38 第４ 機関関係........................................... 38 １ 株主総会・社員総会............................................... 39 (1) 株主提案権の行使期限........................................... 39 (2) 招集地......................................................... 39 (3) 総会検査役..................................................... 39 (4) 書面投票・電子投票............................................. 40 (5) 議決権の不統一行使・代理人の数................................. 41 (6) 書面決議....................................................... 42 (7) 特別決議の決議要件............................................. 42 ２ 取締役の資格..................................................... 43 (1) 資格制限....................................................... 43 (2) 欠格事由....................................................... 43 ３ 取締役の任期..................................................... 44 ４ 取締役の選解任................................................... 44 (1) 累積投票制度................................................... 44 (2) 解任決議の決議要件............................................. 45 ５ 取締役会の書面決議............................................... 45 ６ 取締役に係る登記................................................. 46 (1) 共同代表取締役................................................. 46 (2) 社外取締役..................................................... 46 - 4 - (3) 代表取締役等の住所............................................. 46 ７ 取締役の責任..................................................... 47 (1) 任務懈怠責任................................................... 47 (2) 違法な剰余金の分配に係る責任................................... 50 (3) 期末のてん補責任............................................... 52 (4) 利益相反取引に係る責任......................................... 53 (5) 株主の権利行使に関する利益供与に係る責任....................... 56 ８ 代表訴訟......................................................... 57 ９ 監査役........................................................... 58 (1) 監査役の権限................................................... 58 (2) 補欠監査役..................................................... 58 １０ 使用人兼務取締役等............................................. 59 (1) 委員会等設置会社における取締役の使用人兼務..................... 59 (2) 委員会等設置会社における使用人兼務執行役の報酬................. 60 １１ 会計監査人..................................................... 60 (1) 会計監査人の設置強制の範囲..................................... 60 (2) 会計監査人の任意設置の範囲..................................... 62 (3) 会計監査人が設置される場合の機関設計等......................... 63 (4) 会計監査人が不適法意見を述べている場合の措置................... 63 (5) 会計監査人の会社に対する責任................................... 64 (6) 会計監査人の報酬............................................... 64 (7) 会計監査人の欠格事由........................................... 65 (8) 会計監査人の登記............................................... 65 １２ その他......................................................... 65 (1) 重要財産委員会制度............................................. 65 (2) 大会社・みなし大会社に係る機関設計............................. 66 第５ 計算関係........................................... 66 １ 剰余金の分配に係る規制........................................... 66 (1) 会社財産の払戻しに対する横断的規制............................. 66 (2) 現物配当....................................................... 68 (3) 剰余金分配限度額の計算方法..................................... 68 (4) 分配可能限度額の算定の基準時等................................. 69 (5) 利益処分等に対する会計監査人の関与............................. 70 ２ 資本・準備金..................................................... 70 (1) 資本の組入れ基準............................................... 71 (2) 欠損てん補のための資本減少の決議要件........................... 71 (3) 利益準備金..................................................... 72 - 5 - (4) 準備金の積立て................................................. 72 (5) 法定準備金の減少額の上限規制................................... 72 (6) 自己株式の処分差益の計算上の取扱い............................. 72 ３ 組織再編行為の際の資本の部に係る計算関係......................... 73 (1) 株式交換・株式移転の場合....................................... 74 (2) 資本増加限度額の算定の際の控除額............................... 74 (3) 組織再編行為の際の剰余金の計上................................. 74 (4) いわゆる「合併差損」等が生ずる場合の取扱い..................... 75 ４ 分配機会及び決定機関の特例並びに役員賞与等....................... 76 (1) 分配機会及び決定機関の特例に関する定款の定め................... 76 (2) (1)の定款の定めがある会社の定時総会............................ 77 (3) 株主からの配当議題提案権....................................... 77 (4) 取締役等に対する財産上の利益の取扱い........................... 78 ５ 開示・監査関係................................................... 78 (1) 附属明細書..................................................... 78 (2) 利益処分案・損失処理案......................................... 78 (3) 決算公告....................................................... 79 第６ 社債・新株予約権関係................................ 80 １ 有限会社の社債・新株予約権・新株予約権付社債..................... 80 ２ 社債総則に関する規定の整理....................................... 80 (1) 社債の発行事項の決定........................................... 80 (2) 社債関連規定................................................... 80 ３ 社債管理会社..................................................... 81 (1) 「約定権限」の行使............................................. 81 (2) 社債管理会社の辞任............................................. 82 (3) 社債管理会社の責任............................................. 82 (4) 法的倒産手続における社債管理会社の権限......................... 83 (5) 債権者保護手続における社債管理会社の権限....................... 83 ４ 社債権者集会..................................................... 84 (1) 決議事項の許可................................................. 84 (2) 特別決議の成立要件............................................. 84 ５ 一株に満たない端数の処理......................................... 85 ６ 強制転換条項付新株予約権付社債................................... 85 ７ 組織再編行為に際しての新株予約権等の承継......................... 86 (1) 承継の手続..................................................... 86 (2) 株式交換・株式移転の際の新株予約権付社債の承継................. 86 ８ 新株予約権付社債の譲渡等......................................... 86 - 6 - ９ 社債の銘柄統合................................................... 87 １０ 社債権者による書面投票制度..................................... 88 第７ 組織再編関係....................................... 88 １ 対価柔軟化....................................................... 88 ２ 簡易組織再編行為................................................. 90 (1) 簡易組織再編行為の要件......................................... 90 (2) 譲渡制限株式会社についての取扱い............................... 91 ３ 略式組織再編行為................................................. 91 ４ 効力発生......................................................... 92 ５ 人的分割における財源規制......................................... 92 第８ 清算関係........................................... 93 １ 清算手続への裁判所の関与......................................... 93 ２ 清算中の会社の機関............................................... 93 (1) 清算中の株式会社の清算人会..................................... 93 (2) 清算中の株式会社の監査役....................................... 93 ３ 清算中の会社がすべき公告......................................... 94 (1) 債権申出の公告................................................. 94 (2) 清算中の会社の決算公告......................................... 95 ４ 清算中の会社の配当等............................................. 95 (1) 残余財産分配の現物交付......................................... 95 (2) 会社財産の株主に対する払戻し................................... 95 ５ 清算結了登記後の資料の保存者..................................... 96 第９ その他............................................. 96 １ 子会社に関する規定............................................... 96 ２ 会社整理・特別清算............................................... 97 第５部 外国会社関係.................................97 １ 擬似外国会社..................................................... 97 ２ 外国会社の日本における代表者..................................... 97 第６部 その他.......................................98 １ 新たな会社類型................................................... 98 ２ 罰則............................................................. 99 ３ 関連規定の整備................................................... 99 - 7 - 凡 例 次の略語を利用した。 ・ 株式会社の監査等に関する商法の特例に関する法律 → 商法特例法 ・ 平成13年の通常国会における商法等の一部改正（平成13年法律第79号） → 平成13年の第79号改正 ・ 平成13年の臨時国会における商法等の一部改正（平成13年法律第128号） → 平成13年の第128号改正 ・ 平成13年の臨時国会における商法等の一部改正（平成13年法律第149号） → 平成13年の第149号改正 ・ 「商法・有限会社法改正試案」（昭和61年５月15日法務省民事局参事官室） → 昭和61年試案 ・ 「商法等の一部を改正する法律案中間試案」（平成13年４月18日法務省民事局 参事官室） → 平成13・14年試案 - 1 - はじめに 会社法制については，それが企業活動の基盤をなす重要 な基本法制であることを反映して，近時，我が国の経済情 勢の急激な変化に対応すべく，度重なる改正が行われてき ている。 しかし，会社法制に関する現行の商法は明治32年に，有 限会社法は昭和13年にそれぞれ制定された法律であり，い ずれもいまだ片仮名の文語体で表記され，また，現在では ほとんど使用されないような用語も少なからず用いられて いる。そのため，これらの法律について，利用者に分かり やすい平仮名の口語体による表記に改めるべきであるとい う指摘がかねてよりされてきたところである。また，商法 にはその第２編において合名会社，合資会社及び株式会社 の３種類の会社についての規定が設けられ，有限会社につ いてはそれらとは別に単行法である有限会社法が設けられ ているほか，株式会社の監査等に関する商法の特例に関す る法律において大規模・小規模の株式会社についての商法 の特例規定が別途置かれ，さらには，商法施行法，商法中 署名スヘキ場合ニ関スル法律，商法中改正法律施行法，商 法等の一部を改正する法律施行法（昭和26年法律第210 号）等の各法律にも会社法制に関する重要な規定が散在し ているなど，これらの規定の在り方が利用者にとって分か りにくいものになっているという指摘もされている。さら に，会社法制については，近時，議員立法によるものも含 め，短期間に多数回にわたる改正が積み重ねられており， その全体的な整合性を図り，現代社会により一層対応した ものに改善するために，改めてあらためて体系的にその全 面的な見直しを行う必要があるという指摘も強まっている。 このような状況を背景として，昨年２月13日の法制審議 会第136回会議において，同審議会に対し，「会社法制に 関する商法，有限会社法等の現代化を図る上で留意すべき 事項につき，御意見を承りたい。」という会社法制の現代 化に関する諮問（諮問第56号）がされ，その調査審議を行 うための部会として，会社法（現代化関係）部会（部会 長・江頭憲治郎東京大学教授）（以下「部会」という。） が設置された。 部会における具体的な審議は昨年９月から開始され，本 年10月22日，会社に関して規定する商法第２編，有限会社 法，商法特例法等の現代化を図ることを内容とする「会社 法制の現代化に関する要綱試案」（以下「試案」とい う。）が取りまとめられた。 そこで，これを受けて，当参事官室において，試案を公 表し，広く国民の意見を照会することとしたものである。 部会においては，意見照会の結果を踏まえて，引き続き 検討を行い，平成17年の通常国会に会社法（仮称）案を提 出することを目指して，法案の要綱案を策定するための作 業を行う予定である。 この補足説明は，これまでの部会における審議を踏まえ， 試案の内容の理解に資するため，試案の各項目について， その趣旨等を事務当局である法務省民事局参事官室におい て補足的に説明したものであり，その文責は当参事官室に ある。このように，この補足説明は，あくまでも意見照会 の対象である試案の内容について検討を加える際の理解に 資するための参考資料として作成したものであって，それ 以上の意味を持つものではない。 第１部 基本方針 試案第１部は，会社法制の現代化の基本方針を掲げるも のである。 基本方針第１は，「会社法制の現代語化」である。 いまだ片仮名文語体で表記されている商法第２編，有限 会社法等の各規定について，利用者に分かりやすい平仮名 口語体化を図ることとするほか，用語の整理を行うととも に，解釈等の明確化についても必要に応じ規定の整備を行 う方向で検討することとしている。 また，商法第２編，有限会社法，商法特例法等の各規定 について，これらを一つの法典（会社法（仮称)）として まとめ，分かりやすく再編成する方向で検討を進める予定 である。 基本方針第２は，「実質改正」である。 会社法制については，近時，議員立法によるものも含め， 短期間に多数回にわたる改正が積み重ねられた結果，その 全体的な整合性を図る必要があるという指摘が強まってい るほか，最近の社会経済情勢の変化に対応するために各種 制度を見直すべきという要望も実務界等から寄せられてい る。 そこで，会社法制の現代語化の作業に合わせ，「会社法 制の現代化」にふさわしい内容の実質的な改正をも行うも のとしている。試案第２部から第６部までに掲げる事項は， その具体的な改正検討事項である。 第２部 総則関係 試案第２部では，会社法制の総則に関する事項を取り上 げている。なお，会社法制の現代化においては，商法総則 の規定については，会社に関する部分のみがその直接の検 討対象であるが，会社に関する部分について改正を行うこ ととした場合には，それに関連して個人商人に関する部分 について改正を行う必要があるかどうかも派生的な論点と なり得る。 - 2 - １ 会社の商号 (1) 商号の登記 現行商法では，商号が登記されたときは，同市町 村内において同一の営業のために，他の者がこれ と同一の商号を登記することはできないとされて いる（商法19条）。さらに，商業登記法では，同 市町村内においては同一の営業のため他人が登記 したものと判然区別することができないときは， 商号の登記をすることができないとされている （商業登記法27条）。そのため，ある商号が登記 されている場合に，同市町村内において同一の営 業のためにその商号と同一の商号又はそれと判然 区別することができない商号の登記の申請があっ たときは，登記官はその申請を却下しなければな らない（商業登記法24条13号）。 このような規制については，それが「営業の同一 性」を基準として判断されるものであるため，会 社に係る登記実務において，定款記載事項及び登 記事項とされている会社の「目的」（商法166条１ 項１号，188条２項１号）の記載に関する審査に際 し，従前から相当厳密な運用がされていると言わ れており，実務界からは，その運用の際の語句の 使用等の基準が厳格に過ぎるため，審査に時間と 手間がかかる，あるいは新しい事業形態で用いら れる用語が認められにくいなどの問題点が指摘さ れ，その柔軟化を図るべきという意見が出されて いるところである（この点については，（注２） 参照）。 また，そもそも，現行の商法19条による商号登 記の効力は，同市町村内に限定されているが，現 在の企業活動の広がり等を考慮した場合，規制と しての合理性が乏しくなっているという指摘もさ れているところである。 試案では，このような指摘を踏まえ，現行の会社 に係る商法19条及び商業登記法27条による規制を 廃止するものとしている。 もっとも，その場合であっても，不動産登記等に おいて法人は住所と商号とによって特定されるこ ととされているため，同一商号・同一住所の会社 が複数存在することを認めるのは適当ではない。 この点については，現在の登記実務上も，このよ うな同一商号・同一住所の会社の存在は認めない こととされているが，試案では，このような登記 実務上の取扱いを明確化するものとしている（(注 ３）参照）。 (2) 不正競争目的の商号使用 商法20条１項は，商号の登記をした者は，不正 競争の目的をもって同一又は類似の商号を使用す る者に対し，その使用の差止めを請求することが でき，また，損害賠償の請求をすることができる としている。さらに，同条２項は，同市町村内に おいて同一の営業のために他人の登記した商号を 使用する者は，不正競争の目的でこれを使用する ものと推定すると規定して，挙証責任の転換を図 っている。 この商法20条に関しては，不正競争防止法におい て，周知・著名商号につき，他人が不正競争行為 をしたときは，不正競争行為の差止請求，損害賠 償請求，信用回復措置請求をする権利を認めてい ることとの関係で，両者の交錯関係について，解 釈上不明確な点が少なくないという指摘がされて きたところである。さらに，試案第２部・１・(1) において会社に係る商号の登記に関する規制を廃 止するものとする場合，同じく登記商号の保護に 関する規定である商法20条についてどのような取 扱いをすべきかが問題となる。 試案では，会社に係る商法20条の規定の取扱いに ついて，以下のような三つの案を掲げ，意見を照 会することとしている。 ａ案は，商法19条・商業登記法27条の見直しを 行うこととする場合であっても，現行の商法20条 を維持するとの案である。 ｂ案は，商法20条１項は維持することとするが， 不正競争の目的の推定に関する20条２項は削除す るとの案である。同項は，同市町村内において同 一の営業のために他人の登記した商号を使用する 場合に限った推定規定であるが，試案第２部・ １・(1)の補足説明で述べたとおり，このような地 域的限定については，現代の企業活動の拡大にか んがみると狭きに失するという指摘があるほか， 市町村の合併が促進され，「同市町村内」の範囲 が変動する状況の下で，「同市町村内」という基 準を維持することについての合理性には疑問の声 もある。ｂ案は，試案第２部・１・(1)において商 法19条等を廃止し，同一商号・同一住所の場合を 除いて，同市町村内において同一の営業のために その商号と同一又は判然区別することができない 商号の登記を認めることとした場合には，商法20 条２項が前提としている推定の根拠が欠けること になるとの考えに基づくものである。 ｃ案は，商法20条２項だけではなく，同条１項 についても削除し，不正競争防止法の規制に委ね るとの案である。商法20条１項については，登記 の有無とは関係なく周知・著名商号一般を保護す る不正競争防止法が整備された以上，その存在意 義は乏しいという指摘がされてきたところであり， - 3 - 現代化に際し，この指摘に沿う措置を講ずるもの である。 なお，商法21条は，不正の目的で自己の営業と 誤認させるような商号を他人が使用することを排 斥することができる権利を認めており，その趣旨 については様々な考え方があり得るところである が，同条は，著名性を要求していない等，不正競 争防止法よりも保護範囲が広い面があり，その意 義を積極的に評価する考えが強いことから，試案 では，商法20条の取扱い如何に関わらず，商法21 条は維持するものとしている。部会においても特 段の異論はなかったところである（(注）参照）。 ２ 支店の所在地における登記事項 現行法では，会社の支店の所在地における登記と して，本店の所在地において登記した事項の登記 （商法10条，有限会社法13条３項）と，支店のみで 登記すべき事項の登記（商法40条）とが要求されて いるが，試案では，商業登記のコンピュータ化の現 状を踏まえ，会社の支店の所在地において登記すべ き事項を，本店の登記簿における登記情報に容易に アクセスすることを可能とするための情報という観 点から簡素化することとし，①会社の商号，②本店 の所在地，③当該支店の所在地に限定するものとし ている。 このような措置を講ずることとする場合には，支 店所在地の登記利用者は，管轄登記所でまず支店の 登記を調査した後，本店所在地の登記所から登記情 報の交換を受けるという手続によって必要な情報を 得ることとなる。 ３ 使用人 試案では，会社の使用人に関しては，商法総則中 の商業使用人に関する規定（商法37条から45条ま で）を適用せず，これに相当する規定については， 必要な見直しを行った上で，会社法（仮称）中にお いて規定することとしている（(前注）参照）。個人 商人の使用人については，現行どおり，商法総則中 の使用人に関する規定を適用することとなる。 (1) 支配人の登記 試案第２部・２において，会社の支店の所在地に おける登記事項を簡素化することとした場合，現 行法において支店のみで登記すべき事項とされて いる当該支店に置かれた支配人に関する事項（商 法40条参照）について，どのように取扱うべきか が問題となる。登記手続上本店の登記簿における 登記情報に容易にアクセスすることが可能であれ ば，ことさら支配人に関する登記事項を支店にお ける登記事項としておく必要はないと考えられる ため，試案では，本店の登記簿において，支配人 とその支配人が代理権を有する本店又は支店を登 記することによって情報を一元的に管理する措置 を講ずるものとしている。 なお，このように支店の所在地における登記の位 置付けを変更することに伴い，支店における登記 の効力に関する商法13条は，削除するものとして いる。 (2) 会社の支配人の競業避止義務等 商法41条は，支配人に関し，営業主の許諾がなけ れば，自ら営業を行うことや，会社の無限責任社 員や取締役等となることを禁止している（いわゆ る「営業禁止義務」）。この支配人に課せられた 特別の義務は，支配人が裁判上の代理権も含む包 括的な代理権を有し，また，高級使用人として営 業の機密にも通じ営業主との間に高度の信頼関係 が基調としてあることが理由とされ，雇用契約関 係の延長線上の義務であると説明されている。 しかし，会社の取締役であれば代表取締役あるい は業務担当取締役であっても課せられることがな いこのような義務を支配人，特に会社の支配人に ついて課すことの合理性は乏しいという意見も存 するため，試案では，会社の支配人については， 取締役等と同様の競業避止義務のみを課し，営業 禁止義務を課さないものとすることの当否等につ いて，なお検討することとしている。 なお，会社法（仮称）中に会社の支配人の競業避 止義務に関する規定を置くに当たっては，商法41 条で規定されている「営業主の許諾」をどのよう に取り扱うかが問題となるが，試案では，取締役 会を設置する現行の株式会社においては「取締役 会」，譲渡制限株式会社において選択的採用を認 めることとしている有限会社型の機関設計である 取締役会が設置されない株式会社（試案第４部・ 第１・２参照）においては原則として取締役を許 諾機関とするものとしている。取締役会を設置す る株式会社においては，現行の株式会社において， 取締役等の競業行為についての承認が取締役会の 権限とされている（商法264条）こととの平仄を考 慮したものであり，また，取締役会が設置されな い株式会社においては，現行の有限会社において， 支配人の選任及び解任が取締役の権限とされてい ること（有限会社法26条）との平仄を考慮し，許 諾機関を株主総会（有限会社法29条１項参照）と するまでの必要性は乏しいと考えられるからであ る。 - 4 - 第３部 合名会社・合資会社関係 試案第３部では，合名会社・合資会社に関する事項を取 り上げている。合名会社・合資会社については，新たな会 社類型（試案第６部・１参照）に関する検討に伴い，さら に関連して検討を要する事項があり得る。 １ 合名会社・合資会社の会社類型の取扱い 現行法では，合名会社と合資会社とは異なる会社類 型として規定され，合資会社については，商法147条 において，原則として合名会社の規定を準用するこ ととされている。 しかし，まず，合名会社と合資会社との差異は，社 員中に有限責任社員がいるかどうかの差異でしかな く，その成り立ちを別にすれば会社類型として大き く異なるものではない。また，商法147条のような規 定は，現実の規定の準用関係・適用関係を不明確に しており，現代化に当たってはこれを極力明確にす ることが望ましい。さらに，（注１）にあるように， 合資会社において有限責任社員が存しなくなった場 合，合名会社と実質が同一になるにもかかわらず， 一旦解散してしまうという不都合もある（商法162条 参照）。 試案では，両会社の類型を一つのものとして，それ ぞれの会社につき適用される規定を明確化するとと もに，（注１）に掲げるような実務上の不都合が生 じないようにしようとしている。 この場合，社員の責任と商号との関係をどのように 整理するかが問題となるが，（注２）では，有限責 任社員が存する場合には「合資会社」の商号使用を 義務付け，これに違反して「合名会社」の商号を使 用した場合には，有限責任社員は，会社債権者に対 して無限責任社員と同様の責任を負うものとするこ ととしている。他方，有限責任社員が存しない場合 に「合名会社」の商号使用を義務付けるかどうかに ついては，いずれにしても各社員は無限責任社員を 負うことになるので，違反の効果等その法的な効果 及び商号変更に係る実務上の問題等も踏まえて検討 する必要がある。 ２ 一人合名会社 商法94条４号は，社員が一人となることを解散事 由として定めており，現行法では，一人合名会社は 許容されていないところである。 他方，株式会社については，従来から潜在的社団の 理論等により一人株式会社が許容されており，かつ， 平成２年の改正により，設立時から一人株主である ことが認められている（商法404条参照）。 潜在的社団の理論は，株式の売却を行うことによっ ていつでも株主が複数になる可能性が確保されてい ること等を実質的理由とするものであるが，合名会 社の社員の持分についても，その一部を譲渡するこ とにより社員が複数になる可能性が確保されている ことには変わりがないともいい得る。 また，実務的にも，他の社員の死亡等により社員が 一人となった場合に，ただちに解散するという不都 合がある。 試案では，無限責任社員一人のみの合名会社の設立 及び存続を許容することとしている。 ３ 法人無限責任社員 商法55条は，会社が他の会社の無限責任社員とな ることを禁止している。 この禁止の趣旨については，合名会社の性質を理由 とする説，会社の独立性を害するとする説，会社事 業を遂行する人的要素の不備を理由とする説などが あるものの，会社自身は無限責任を負っていること， 発起人や組合の業務執行者に法人がなることは妨げ られないこと等からすれば，これらの説のいずれも が実質的な根拠とはならず，むしろ合弁企業を合名 会社形式で行うことを妨げている等の問題があり， 削除すべきという意見が従来からある（詳細につき， 新版注釈会社法（１）93頁から97頁まで）。 試案では，この禁止規定を削除する方向で検討する ものとしている。 （注）は，会社を含めた法人が無限責任社員とな った場合についての問題点として，実際に法人の職 務執行を行う自然人（職務執行者）を定める必要は ないかどうか，また，特に法人が無限責任社員とな った場合の合名会社・合資会社の他の社員の保護， その適切な業務運営の確保等の観点から，社員によ る職務執行者の選解任等，監督，責任，開示等につ いて，現在の合名会社・合資会社の規定において問 題となる点がないかどうかについて，なお検討する こととしている。 ４ 株式会社への組織変更 現行法では，合併の当事会社が合名会社又は合資会 社のみである場合においても，合併によって，株式 会社を設立することは認められるが（商法56条，411 条参照），合名会社又は合資会社が組織変更を行っ て株式会社となることは認められていない。 しかし，例えば，合資会社がその無限責任社員の死 亡により解散せざるを得ない状況にあるが，事業を 継続したいというような場合に，あえて別の合資会 - 5 - 社又は合名会社と合併しなければ株式会社とはなれ ず，存続もできないとするのは迂遠であるという指 摘がある。また，実質的にも，合名会社や合資会社 から株式会社への組織変更をするのは，無限責任社 員の責任を爾後有限責任とするにとどまるものであ って，他の合資会社又は合名会社と合併する場合と の比較において，既存の債権者に与える影響が著し く大きいとはいえない。 試案では，（注１）にあるとおり，合併により株式 会社を設立する場合と同様の手続で，組織変更を認 めることとしている。 なお，（注２）では，現在の合名会社・合資会社と 株式会社との合併等に関する制度の見直しの要否に ついては，なお検討することとしている。合名会 社・合資会社から株式会社への組織変更が認められ る場合には，現在の合名会社・合資会社と株式会社 との合併等の在り方についても，組織変更後の株式 会社と株式会社との合併という方向で整理をした上 で，規定を明確化するということも考えられるとこ ろである。 第４部 株式会社・有限会社関係 試案第４部では，株式会社と有限会社に関する事項を取 り上げている。 第１ 総論 １ 株式会社と有限会社の規律の一体化 我が国の会社法制においては，準則主義により設立 が認められる社員の有限責任が保障された会社とし て，有限会社と株式会社が設けられている。このう ち，有限会社は，中小企業に適する簡易な形態の会 社類型を設けることを企図し，昭和13年に制定され た有限会社法に基づき認められたものである。 そして，昭和25年の改正においては，株式会社に ついて，英米法の考え方を導入し，より公開的な会 社に適した会社類型とするべく，授権資本制度の導 入等による資金調達の円滑化，株主総会の権限の縮 小，取締役会の権限の拡大等による経営機構の合理 化，これらに伴う株主の地位の強化等を内容とする 改正が行われた。また，同改正においては，有限会 社については，その特質にかんがみ，資金調達の円 滑化や経営機構の合理化に関する改正は行われず， 社員の地位の強化が改正の重点となった。 このように，制定当初は，株式会社は公開的な会社 として，有限会社は非公開的な会社として位置付け られ，それぞれに相応しい制度が設けられていた。 しかし，現実には，非公開的な会社が株式会社の大 部分を占め，昭和41年の改正においては，こうした 非公開的な株式会社の需要に応じて，定款で株式の 譲渡を制限する制度が導入されるに至った。 また，昭和49年の改正においては，株式会社の監 査役に業務監査の権限の付与等の改正が行われると もに，商法特例法が制定され，資本の額が５億円を 超える株式会社（大会社）には，上場会社に義務付 けられている会計監査制度と同様の監査を義務付け， 資本の額が１億円以下の株式会社（小会社）の監査 役の権限は会計監査に限定するなど，資本の額を基 準とした会社規模により会社類型を分類し，それぞ れの会社類型に課せられる規制を区分する制度が導 入された。 昭和49年の改正に係る国会審議においては，大小 会社の区別，株式会社の機関及び株式などについて 所要の改正を行うべき旨の附帯決議がなされ，これ を受けて，法制審議会商法部会においては，その改 正に係る審議を開始した。そして，この審議の結果 を踏まえ，昭和56年には，まず主として大規模な株 式会社を対象とする会社の機関，計算・公開等に関 する商法等の改正が行われた後，同部会は，これに 引き続く作業として，昭和57年から，いわゆる「大 小会社区分立法」を中心とした株式会社と有限会社 の双方にまたがる改正の検討を開始し，昭和59年５ 月に，それまでの法制審議会の審議等において拾い 上げられた問題点を法務省民事局参事官室において 取りまとめた「大小（公開・非公開）会社区分立法 及び合併に関する問題点」（以下「昭和59年問題 点」という。）が公表され，昭和61年５月には，昭 和61年試案が取りまとめられた 「大小会社区分立法」とは，前述したように，我が 国の株式会社の大多数が小規模かつ非公開的な会社 で占められている現実があり，これらの会社が昭和 25年の改正及び昭和49年の改正等にもみられるよう に大規模かつ公開的な株式会社を想定して厳格な規 制を行うこととしている株式会社に関する商法の規 律を遵守しておらず，実態と法規制との間の乖離が 著しい状態をどのように解決するかという観点から 検討されたものである。そして，昭和59年問題点に おいては，会社の資本の額，株主数等の規模に応じ て株式会社等を区分するという観点からいくつかの 案が示されるとともに，株式会社についても有限会 社よりも高い金額の最低資本金額を設定し，株式会 社と有限会社とを区分することも示されている。 これを受けた平成２年の改正においては，株式会社 - 6 - につき1,000万円の最低資本金制度が導入されたが， これは，設立時において，それぞれの会社に法がふ さわしいと考える額の財産を出資させることによっ て，小規模かつ非公開的な株式会社の設立を廃し， 無秩序な会社形態の選択を防ぎ，ルール化するとい う効果を企図したものであって，前述した「大小会 社区分立法」に関する重要な手当ての一つであった ものということができる。 他方，昭和61年試案においては，資本の額等の形 式的な基準による会社類型の区分を指向せず，株式 会社に関する規定中に小規模かつ非公開的な会社に 適した規定を設けることによって，実質的に法律の 形骸化を解消しようとする案も示され，これに関連 して小規模かつ非公開的な株式会社に適した規律の 見直しについても多くの提言が行われていた。しか し，平成２年の改正においては，現に弊害が指摘さ れ，また，要望が極めて強かった設立手続や譲渡制 限会社における新株発行手続の見直しは行われたも のの，小規模かつ非公開的な株式会社に適した経営 管理（運営）機構の実現等多くの改正事項の実現は 見送られた。 ところが，平成２年の改正から10年以上が経過し ている現時点においても，依然として昭和59年問題 点で指摘された，株式会社の実態と法規制との間の 著しい乖離，法規制の形骸化といった状況はほとん ど改善されていないといわれている。株式会社の約 ８割は資本額が1,000万円であり，株式会社全体の９ 割以上が資本額2,000万円以下である。そして，多く の株式会社においては，名目的な監査役だけでなく 名目的な取締役も選任され，取締役会の監督の形骸 化等の経営管理（運営）機構に関わる問題，決算公 告義務や附属明細書の作成義務の形骸化等の問題も 指摘されている。 また，このような問題に加え，平成９年の私的独占 の禁止及び公正取引の確保に関する法律の改正によ る持株会社の解禁，平成11年の改正による株式交 換・株式移転制度の創設，平成12年の改正による会 社分割法制の整備が行われることを通じて，大規模 な完全子会社が一般的に設立され，かつ，存在する ことになったことも，非公開的な会社を巡る法規制 の在り方を検討しなければならない新たな状況を生 じさせる要因となっている。すなわち，近年の大規 模子会社は，株主が一人しか存せず，かつ，株主が 増加することも想定されない会社であって，典型的 な非公開的株式会社であるが，その規模は，従来非 公開的な会社として考えられてきた少数の株主によ り構成される小規模・非公開的な株式会社とは比較 にならないほど大きく，このような会社につき，そ の規模のみに着目して公開的な会社を念頭に置いた 大規模会社に係る規制と同様の規制を課すことは， 実際上も不合理な場合が少なくないということであ る。 このような状況を踏まえ，平成13年・14年の一連 の改正においては，前述の大規模子会社を含む非公 開的な株式会社からの要望に応え，会社の規模の大 小ではなく，株式の譲渡制限という株主の非公開性 に着目して，株式会社の規制中主として株主間の利 害を調整するために設けられている制度について， 有限会社と同様の規律，具体的には，譲渡制限株式 会社における授権株式数に関する規制の緩和，種類 株式制度の見直し，譲渡制限株式会社における株主 総会招集通知の発出期間の短縮の許容，株主総会の 書面決議の許容等を認める改正が行われた。 試案では，このような会社類型，会社区分に関する これまでの取組みとその結果，さらには近年の経済 情勢を背景とした会社の組織及び運営に関する選択 肢の拡大等を主たる内容とする各種の要望等を踏ま え，基本的に規模による会社類型の区分及び区分さ れた会社類型に対する画一的な規制の適用という考 え方をとらず，株式会社に課せられている各種の規 制を当該規制が課せられるべき実質的な理由に着目 して分類した上で，強行的に課すべき規制につき， 会社の構成員に係る公開性・非公開性，会社の規模 等により区別して規制を講ずる方向で検討する方針 をとっている。 試案第４部・第１・１においては，株式会社に関す る規制については，我が国の株式会社の多数が小規 模かつ非公開的な株式会社であること，そうした株 式会社において形骸化し，又は必ずしも合理性があ るとはいえない法規制の多くが有限会社には課せら れていないものであることを踏まえて，取締役の人 数規制や取締役会の設置義務が課せられない有限会 社型の機関設計の採用の許容（試案第４部・第１・ ２参照）その他非公開的な会社類型を念頭においた 有限会社に関する規制の採用を認めるとともに，有 限会社に関する規制については，社債の発行の許容 その他株式会社にのみ設けられている制度の採用を 認めることとする方向で検討を行うものとし，株式 会社と有限会社との規律の一体化を図るものとして いる。 なお，試案第４部・第２以降においては，規律の一 体化を図るために必要と考えられる株式会社，有限 会社のそれぞれの制度の調整に関する事項も記載し ている。この点については，次の５点についての留 意が必要である。まず，第一に，試案第４部・第 １・２において，譲渡制限株式会社が有限会社型の - 7 - 機関設計を選択することを認めることとしており， このような機関設計を採用した会社には，試案第４ 部・第２以降に特に記載がない限り，機関設計以外 の制度についても，有限会社と同様の制度が適用さ れることを前提にしている。第二に，第一と関連し て，試案中有限会社の制度につき見直しを行うもの については，見直し後の制度が有限会社型の機関設 計を採用した譲渡制限株式会社（「取締役会」が設 置されない譲渡制限株式会社）にも適用されること である。第三に，第一及び第二の点を前提に，株式 会社と有限会社とで制度が異なっているものについ て，現行の区分を実質的に維持しようとするものに ついては，「取締役会」の設置の有無を基準に制度 の適用を異なるものとすることを確認的に記載する とともに，区分の在り方の見直しや（例えば，譲渡 制限を基準としようとするもの等），付随する論点 について意見を照会するための記載をしているもの がある（例えば，試案第４部・第３・７等参照）。 第四に，両会社類型の規律の一体化に併せて，現在 の規制区分を見直そうとうするもの（例えば，取締 役の任期規制や会計監査人の設置）については，直 截に新たな基準又は規制体系を示すものもある。第 五に，有限会社の資本制度（試案第４部・第２・４ (3)参照），増資制度（試案第４部・第３・１２(2)参 照），社債制度（第４部・第６・１参照）等につい ては，試案において，会社の選択肢を拡大するとい う観点等から，株式会社に相当する制度を採用する 旨を記載しているが，株式交換・株式移転に相当す る制度，株式分割・併合等に相当する制度等試案に 記載のない制度についても，有限会社において採用 することを認めるものもあることである。 ところで，昭和59年問題点においても指摘されて いた点であるが，このように株式会社に関する規律 と有限会社に関する規律との一体化を図ることとし， 結果として両者の規律に差異がなくなることとなれ ば，株式会社と有限会社の両会社類型について，こ れらを一つの会社類型として規律することが考えら れる。特に，試案第１部の補足説明で述べたように， 今回の会社法制の現代化においては，商法第２編， 有限会社法，商法特例法等の各規定について，これ らを単行法（会社法（仮称)）としてまとめ，分りや すく再編成することとしており，規律に差異がない 二つの会社類型を同一の法典中に残すということに ついては，法制的な観点からはもちろんのこと，会 社関係者に対する分りやすさという点からも難点が あるといえよう。したがって，試案では，両会社類 型を一つの会社類型として規律する方向で検討する こととしている（(注）参照）。 なお，この場合において留意すべき点は，これまで 有限会社として設立・運営されてきて不都合がない 会社について，そのまま有限会社という字句を商号 中に用いることができるようにすることや，登記手 続等において過度の負担が生じないようにすること であり，これらの点について所要の経過措置を講ず ること等によって対処する必要があると考えられる。 （注） 従来，我が国の会社の実態を表す用語として， 「閉鎖」会社という概念が用いられている。これ は，アメリカのclose corporationの訳語であり， その構成員の流動性に着目した用語である。もっ とも，「閉鎖」という用語にはマイナスのイメー ジが強いため，この補足説明では，便宜上「非公 開」「公開」という用語を用いることとしている。 これらの用語がいわゆる「上場」「店頭登録」等 をしているか否かを示す用語として用いられては いない点に留意されたい。 ２ 譲渡制限株式会社における有限会社型機関設計の選 択的採用 株式会社に関する規律と有限会社に関する規律との 一体化を図るものとする場合において，その象徴的 ともいえる取扱いが，株式会社について，現行の有 限会社の機関に関する規律に相当する規律の選択を 認めるものとすることである。これは，昭和61年試 案で取り上げられたものの平成２年の改正では見送 られた経営管理（運営）機構の改正事項の実現を図 ろうとするものともいい得る。 問題は，現行の株式会社のうち，いかなる範囲のも のについて，そのような有限会社型機関設計を許容 するかであるが，試案では，「譲渡制限株式会社」 について認めるものとしている。譲渡制限の有無は， 商法上，「非公開」という構成員の流動性の有無を 画する基準として適当であり，また，実態としても， 多くの譲渡制限株式会社の実態は，有限会社と異な るところがないと考えられるからである。 なお，株式の譲渡制限制度については，試案におい て，一部の種類の株式についての譲渡制限の定めを 許容することとしていることから（試案第４部・第 ３・１(3)①参照），発行する全部の種類の株式につ いて，その譲渡につき承認を要する旨の定款の定め のある株式会社を「譲渡制限株式会社」と位置付け ることとし，このような株式会社について，現行の 有限会社の機関に関する規律に相当する規律の選択 を認めるものとしている。一部の種類の株式につい て譲渡制限の定めがない場合には，なお構成員の流 動性があると評価し得るとともに，「譲渡制限株式 会社」であるか否かは，株式会社の法規制上，機関 - 8 - 設計の自由度が大幅に広がるという重要な意味をも つものであるため，明確性に優れた基準である必要 があると考えられるからである。 ところで，譲渡制限株式会社であっても，大規模な ものが存在し得るが，現行法では，商法特例法上の 大会社に相当するものについては，会計監査人の設 置が一律に強制され，機関設計に関しても，委員会 等設置会社又は監査役会設置会社の選択しか認めら れていない。 このような大会社に関する機関設計の特別な取扱い については，大規模な会社においてはその数が多く なると思われる債権者等の利害関係人の保護という 別個の観点に基づくものであるため，試案では，原 則として譲渡制限株式会社であっても，会計監査人 の設置を強制するものとした上で，現行法が，会計 監査人を設置する場合の機関設計として委員会等設 置会社又は監査役会設置会社のいずれかの選択しか 認めていない点に関し，それ以外の機関設計の在り 方を認めることの適否について検討することとして いる（試案第４部・第４・11(3)参照）。 第２ 設立等関係 １ 最低資本金制度 最低資本金制度は，会社債権者の保護を主たる目的 とし，株式会社・有限会社における出資者有限責任 を担保するための制度として，平成２年の改正によ り，株式会社につき新たに導入され，有限会社につ きその額の引上げが図られたものである（商法168条 ノ４，有限会社法９条参照）。 しかし，バブル経済崩壊後，経済・雇用情勢が低迷 する中，近年，我が国においては，廃業率が開業率 を上回る状態が続き，新たな事業の創出・雇用の受 け皿の確保によって経済活動の活性化を図るため， 創業の支援が喫緊の課題となっており，最低資本金 制度についても，株式会社・有限会社を設立する際 の障害となり，企業の新規創業の妨げになっている という指摘が強まっているところである。 また，インターネットを通じたビジネスや，高い 技術を持った大学発ベンチャーなどの少額の手持ち 資金でも創業が比較的容易な事業などにおいて，会 社設立の簡素化・容易化を図るためには現行の最低 資本金制度の見直しを図るべきという要望も強い。 また，現行の最低資本金制度は，当時のＥＣ第２指 令（現ＥＵ第２指令）やヨーロッパ諸国における最 低資本規制をモデルとしたものであるが，ＥＵの会 社法制の現代化に係る検討グループは昨年11月４日 に報告書を取りまとめており，その報告書の中では， ＥＵ第２指令中の最低資本規制について，「当グル ープは，最低資本規制の唯一の機能は個人が気軽に (lightheartedly)公開的有限責任会社（public limited company）を設立することを思いとどまらせること にあるとの結論に至った。当グループは，現行の最 低資本がその他のいかなる有用な機能を果たしてい るという確信を得られないが，他方，それが，企業 活動の障害となっているとの証拠もない。おそらく， 現行制度をより有効なものに改正するために最低資 本について多くの時間を費やすことは賢明でなく， より重要な問題点に精力を傾けることが賢明である。 最低資本規制は，廃止されるべきでないが，増額さ れるべきでもない。」（「Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe」82頁）との記載がされている。 また，フランスでは，有限会社についての最低資本 規制を廃止する法案が本年８月に成立したところで あって，ヨーロッパ諸国においても，経済の活性化， 創業の促進という観点から最低資本規制の見直しに ついての取組みが議論されているところである。 そして，我が国においても，平成14年の臨時国会で 成立した中小企業挑戦支援法においては，新事業創 出促進法の改正により，商法・有限会社法の最低資 本金制度の特例が設けられ，一定の条件の下，株式 会社・有限会社の設立に際し，設立後５年間は最低 資本金に関する規制が課せられないこととされたと ころである（同法10条以下参照）。この新事業創出 促進法における特例制度の適用を受けて設立された 会社は，本年10月３日現在で約5,200社であって，施 行後１年間で10,000社を超える見込みであるともい われている。さらに，昨今の構造改革特区に係る地 方公共団体からの要望においても，最低資本金制度 の廃止又は引下げの要望が非常に強く出され，実務 界からは，創業の促進という観点のほかにも，効率 的な企業集団の形成のための分社化の容易化という 観点からも，最低資本金制度の撤廃の要望が出され ているところである。 そもそも，最低資本金制度は，債権者保護という観 点から導入されたものといわれているが（大小会社 区分立法との関係については，試案第４部・第１・ １の補足説明参照），我が国がその参考としたヨー ロッパ諸国の最低資本規制とは異なり，我が国の最 低資本金制度を含む資本制度は，資本額に相当する 財産を会社債権者のために維持するという制度には なっていない。すなわち，我が国の制度は，会社を 設立する場合又は資本を増加する場合において，一 - 9 - 定の財産の出資を要求するものであるが，事業によ り損失が生ずることによって会社の財産が資本に満 たない額しかない場合であっても，解散や増資を義 務付けることとはしていないため，会社の資本とし て計上すべき額を一定の額以上として規制したとし ても，その額に相当する財産が会社に存在すること を保障するものではない。部会においては，こうし た点にかんがみ，最低資本金制度の見直しをするた めの前提として，ヨーロッパ諸国のような資本規制 を行うかどうか，すなわち，現行法上採用されてい ない会社成立後の純資産額保有規制としての意味で の資本規制を採用するかどうかについても検討され た。しかし，会社成立後の簿価純資産額については， 例えば，簿価上債務超過であっても将来のキャッシ ュ・フロー等を考慮すれば債務の弁済は可能であり， 債権者を害するおそれがない場合もあることから， 資本額を基準として，会社の保有すべき純資産額を 規制する必要はないということについて特段の異論 はなかった（試案第４部・第２・１(3)（注）参照）。 このように，我が国の最低資本金制度が，ヨーロッ パ諸国とは異なり，会社の保有すべき財産の額を規 制するものではないものとした場合には，会社の資 本の額と債権者に対する責任財産として会社が保有 する財産の額との間には，法的にも関係がないこと となる。したがって，その見直しの検討に当たって は，現行法において最低資本金に関する規制がどの ような機能を有しているのかについて，債権者保護 という抽象的な議論ではなく，より具体的な法規制 との関係での再検討が必要があると考えられる。 試案では，最低資本金に関する規制には，次の三 つの機能があるものと捉えた上で，それぞれの機能 ごとに見直しの検討を行っている。 第一に，最低資本金に関する規制は，その引下げの 要望が極めて強い設立時の出資額の下限額に関する 規制という機能を有している（(前注）①参照）。 第二に，利益配当等を行う場合における純資産額規 制という機能を有している（(前注）②参照）。商法 290条１項は，配当規制につき純資産額から資本の額 を控除した範囲内で行うべきこととしているので， 純資産額が最低資本金額に満たない場合には，会社 は配当をすることができず，会社が配当するために は，少なくとも純資産額が最低資本金額以上なけれ ばならないこととなる。 第三に，資本の額として表示し得る額の下限規制と いう機能を果たしている面がある（(前注）③参照）。 (1) 設立時における払込価額規制 設立時における出資の下限額に関する規制として の最低資本金制度については，新規創業の促進と いう現在の喫緊の課題の重要性にかんがみると， その撤廃又は一定の引下げの検討は不可避ともい える。もっとも，この点に関しては，部会におい ても様々な意見が出され，一定の結論を得ること ができなかったため，試案では，以下のような三 つの案を掲げている。 ａ案は，株式会社について，現行の有限会社と同 額の300万円とする案である。今回の会社法制の現 代化においては，株式会社に関する規律について， 有限会社に関する規律との一体化を図るものとし ているため，その結果として仮に株式会社と有限 会社の両会社類型について，一つの会社類型とし て規律することとなれば，ａ案で掲げるような内 容の引下げについては特段の異論はないものと思 われる。 ｂ案は，最低資本金に関する規制は維持するもの の，ａ案の300万円よりもさらに引き下げた額とす る案である。試案では，100万円という金額や，有 限会社の最低資本金額が，かつて10万円とされて いたことにかんがみ，10万円という金額が具体的 に例示されている。 ｃ案は，最低資本金に関する規制を撤廃する案で あり，前述の新事業創出促進法の特例制度を一般 化する意義を持つこととなる。同法の特例制度に おいては，実際にも，資本金を１円とする形で設 立された会社が相当数存在するところである。 ところで，試案では，最低資本金に関する規制が 有する３つの機能のうち，後述するとおり，剰余 金分配規制については設立時の払込価額規制とは 関係のない規制として整理し（(2)参照），表示規 制についてはこれを廃止する（(3)参照）こととし ている。このため，上記ａ案からｃ案までの各案 については，新たに出資者が有限責任となる会社 を設立して，事業を行おうとする場合において， 一定金額以上の財産を準備しなければ会社の設立 を認めないものとするかどうかという，準則主義 の下で有限責任を享受し得る会社の設立の許容基 準の在り方という観点から検討することとなる。 そして，この点に関しては，前述したとおり，ヨ ーロッパ諸国でも最低資本規制の唯一の機能は会 社設立に係る規制であるという認識・評価がされ ており，フランスにおいては新規創業の促進等の 観点から有限会社についての規制が廃止され，我 が国においても，現に会社を設立しようと考えて いる者を中心として，新規創業の促進，雇用の受 け皿という観点から，相当額の資金を用意できな い者に対して会社の設立を困難とする制度は廃止 すべきであるという意見・要望が出され，限定的 - 10 - に特例が認められているところである。そして， 部会においても，設立に際して必要とされる資金 の額は，事業の性格や関係者の求める信用力によ って様々であるし，小規模な会社においては，設 立時に一定財産を拠出させることが債権者の保護 にとってそれほど重要な意義を果たしていないと いう意見も出され，設立時の規制を設けない案 （ｃ案）を支持する意見が出されたところである。 他方，最低資本金に関する規制を廃止し，又は引 き下げることについては，詐欺的な会社設立を防 ぎ，不法行為債権者等の会社債権者を保護するた めに，会社を設立する際には一定の財産を出資さ せるべきである，平成２年に引き上げたものを拙 速に見直すべきではないなどとして反対する意見 も出されている。（注）では，ｂ案及びｃ案につ いて，部会におけるこのような意見を踏まえ，設 立の健全化という観点を重視し，法人格濫用を防 止するため，これらの案を採用した場合には，例 えば会社の不法行為に関する会社関係者の責任の 強化等の措置を講ずるかどうかについて，なお検 討するものとしている。 (2) 剰余金分配規制 剰余金分配規制は，株主よりも弁済順位が優先す る会社債権者に一定額の財産を残しておかなけれ ば，株主が会社財産の払戻しを受けることはでき ないとする趣旨の規制であるから，資本の額と会 社財産の額との関係が切れている我が国の商法に おいては，資本の額を用いるよりも，端的に一定 の純資産額が現実に確保されなければ利益配当等 を不可とする措置を講ずる方が合理的であるとい える。 そして，このような株主と債権者との利害調整の ための制度は，最低資本金制度を採用しない国の 会社法制にもみられるものであり，これが一定の 機能を果たしていると評価することができるため， (1)における設立時における払込価額規制の在り方 とは別に，純資産額が一定の金額未満の場合には， 剰余金があっても分配することができないものと する措置を講ずることが適当であると考えられる。 試案では，その一定の金額として，300万円を例示 している。 (3) 表示規制 我が国の商法においては，前述したとおり，その 保有する純資産額が資本の額に満たない会社の存 続も認められているが，現行法では，仮に会社が 最低資本金額に相当する財産を保有していない場 合であっても，最低資本金額よりも低額には資本 の額を減少してはならないこととされている。 しかし，資本の額が会社の規模を示す基準の一つ としての機能を有しているほか，資本の額と現に 保有する会社財産の額との関係についての社会一 般の期待感があるとすれば，現に保有する会社財 産の額が資本の額に満たないような場合において， 法律で解散や増資義務を課さないにもかかわらず， 資本の額を一定額以上として表示し続けなければ ならないとする規制の在り方は，必ずしも合理性 があるとはいえないところである。 試案では，(1)においてａ案又はｂ案を採用する 場合であっても，会社成立後に資本として表示す ることができる額については，下限規制を設けな いものとしている。 ２ 払込取扱機関 現行法では，株式の払込みについて，銀行又は信 託会社による払込金の保管証明をしなければならな いこととされている（商法189条，有限会社法12条３ 項）。 しかし，払込金保管証明については，新たに会社 を設立しようとする場合に銀行等による取扱いにあ る程度の時間を要する等の実務上の事情があり，設 立に時間を要する一つの要因となっているという指 摘がされている。また，そもそも払込金については， 払込みが行われたことが証明されれば足りるものと 考えられる。 試案では，払込みがあることの証明手段について， 残高証明等によれば足りるものとしている。 （注１）は，商法189条を準用しているその他の場 面についても，同様の取扱いをしようとするもので ある（商法280条ノ14第１項，280条ノ37第４項，有 限会社法57条参照）。 このような改正を行うことにより，払込みが一定 の時期に行われたことが証明されれば足りることに なるので，設立の日までその金銭を使用できないと いう規制もなくなることになる（最判昭和37年３月 ２日・民集16巻３号423頁参照）。 試案では，銀行又は信託会社以外に払込取扱機関 の範囲を拡大するかどうかについてなお検討するこ ととしているが（(注２）参照），部会においては， その候補として，例えば，郵政公社などを挙げる意 見がみられた。 ３ 募集設立 現行法では，株式会社の設立手続として，発起設 立（商法169条から173条ノ２まで）と募集設立（商 法174条から187条まで）という２つの設立手続が設 けられている。 - 11 - 発起設立は，平成２年の改正前は，株式の払込み 及び現物出資の給付の有無についての検査役の調査 が要求されていたこともあり，ほとんど利用されて いなかったが，平成２年の改正によりこれらの検査 役の調査が廃止されたため，改正以降は，発起設立 が設立手続の大半を占め，株式の募集手続，創立総 会等特別の手続を要する募集設立の利用が減少して いる。 また，試案第４部・第１・１に掲げたとおり，募 集設立に相当する設立手続がない有限会社と株式会 社の規律を一体化するに当たり，両者の差異をどの ように調整するかが問題となる。 さらに，発起設立と募集設立という二つの設立手 続に関する規定が設けられているため，株式会社の 設立手続は極めて複雑で分かりにくい規定となって いる。 試案では，募集設立に対する利用のニーズが減少 していること，会社法制の現代化に当たり規定の簡 素化・明瞭化を図るべきであること等の点を踏まえ， 募集設立という方法を廃止し，発起設立という方法 に一本化することとしている。 なお，募集設立を利用するニーズの主なものとし て，設立手続における発起人と株式引受人との責 任・義務・地位等の違いから，設立時点での株式会 社に対する資金提供者とはなるものの，発起人とし ての責任を負わないことを望む者が存在するという 指摘があるが，部会においては，このようなニーズ に対しては，設立と同時に株式の譲渡を行うことに より対応が可能ではないかという意見が出された。 また，部会においては，募集設立の場合には，創立 総会の決議による定款の変更が認められている（商 法187条）が，発起設立の場合には，設立手続中に定 款を変更した場合には，再度定款の認証（商法167 条）が必要となるという実務上の問題も指摘された ところである。試案では，実務上のニーズを踏まえ て発起設立の設立手続につき見直すべき点があるか どうかについて，なお検討することとしている （(注）参照）。 以上のほか，設立手続に関しては，有限会社との 規律の一体化を図るという観点から，株式会社にお いて原始定款により取締役等を選任した場合の規定 を明確化し（有限会社法11条１項参照），有限会社 において定款に定めがない場合における取締役の選 任と払込みとの順序（有限会社法11条，12条参照） を株式会社と同様のものとする等の整備を行うこと が考えられる。 ４ 設立時の定款記載事項 (1) 株式会社の設立時の定款記載事項 昭和25年の改正以降，株式会社においては，資 本と株式との関係は原則として切り離され，その 後も資本組入れに関する昭和56年の改正，額面株 式制度を廃止した平成13年の改正を経て，現行商 法では，資本と株式とは全く関連性のないものと なっている。 試案では，株式の消却（試案第４部・第３・６参 照），資本の組入れ（試案第４部・第５・２(1)参 照）等，現行商法の規定中，資本と株式との関係 を前提としなければその制度の合理性を説明する ことができない制度について，原則として，それ ぞれ独立した制度としてもその合理性を説明し得 るような制度とするための見直しを行うこととし ている。 試案は，このような観点から，設立時の定款記載 事項について見直しを行おうとするものである。 具体的には，「会社の設立に際して発行する株式 の総数」を定款の絶対的記載事項としている商法 166条１項６号について，出資者の有限責任を保障 するために会社の設立要件を設立時の金銭その他 の財産の出資があることとしている現行商法の制 度を前提とするならば，定款で定めるべき事項は， 出資とは直接関係のない株式の数よりも，「会社 の設立に際して出資すべき額」とすることが適当 であると考えられることから，このように改めよ うとするものである。 (2) 発起人の引き受ける株式に関する事項 現行法では，会社が設立に際して発行する株式に ついて，その株式の種類及び数等は，定款又は発 起人全員の同意をもって定めることとされている が（商法168条ノ２），発起人への株式の割当ての 方法については特に規定がなく，発起人は書面又 は電磁的方法により株式の引受けをしなければな らない旨の規定が存在するのみである（商法169 条）。実務では，定款に各発起人に割り当てられ る株式の数を記載し，これに各発起人が署名する ことにより，株式の引受けが行われることが多い といわれている。 試案第４部・第２・４(1)のように定款記載事項 を見直すこととした場合には，定款作成時には株 式の総数を決める必要がなくなることから，各発 起人に割り当てる株式の数も，定款に記載するこ となく，発起人全員の同意によって定めることを 可能とすることが望ましいと考えられる。 試案では，各発起人に割り当てる株式に関する事 項についても，現行の商法168条ノ２に掲げられて - 12 - る事項と同様，定款又は発起人全員の同意をもっ て定めることを認めることとしている。 このように，株式の割当て等について，定款作成 後発起人の合意により定めることを認めることと することから，「会社が発行する株式の総数」に ついても株式の引受後設立前に発起人全員の同意 をもって定めることを認めることとしている （(注）参照）。 なお，これに伴い，株式数を基準に担保責任を定 める商法192条等についても所要の整備を行うこと となる。 (3) 有限会社の定款記載事項 現行法では，有限会社については，株式会社と異 なり，出資口と資本とが連動する制度とされてい る。しかし，株式会社について，(1)で述べたとお り，資本と株式の関係については切り離す方向で の改正がされてきており，同様の構造を有する有 限会社についても，同じ考え方が妥当するものと 考えられる。 試案では，有限会社の資本と出資口との関係につ いても，株式会社の資本と株式との関係と同様の 制度とする方向で整理を行うこととしている。 ①は，有限会社においても，株式会社と同様の資 本制度，持分制度を採用し，資本の増加及び減少， 出資口の分割，併合及び消却等につき株式会社と 同様の手続等に関する規定を適用するため，資本 の総額を定款記載事項とする現行制度を改めるこ ととしている。また，額面制度に相当する「出資 一口の金額」についても定款記載事項から削除し， 廃止することとしている（有限会社法６条１項３ 号及び４号参照）。 （注１）は，株式会社と同様の資本の組入れ規定 を採用することを明らかにしている（商法284条ノ ２参照）。 （注２）は，現行法は自己持分の消却が資本の減 少及び定款変更を伴うことを前提としているとこ ろ，有限会社について株式会社と同様の資本制度 を採用する場合においては，持分の消却に関して も株式会社と同様の取扱い（商法212条）をするこ とを明らかにしている（有限会社法23条ノ３参 照）。 ②は，設立手続について，株式会社の(2)で述べ たと同様の見直しを行うという観点からの措置で ある（有限会社法６条１項６号参照）。 ５ 事後設立 (1) 検査役の調査 会社成立後２年以内に資本の５パーセント以上 に当たる対価をもって会社成立前から存在する営 業用の財産を取得する事後設立の場合には，取得 する財産の価額の評価が適切であることについて 裁判所が選任する検査役の調査を受けなければな らないこととされている（商法246条，有限会社法 40条３項及び４項）。平成14年の改正により弁護 士等の専門家による証明制度が導入されたものの， 事後設立に係る検査役の制度については，証明制 度の導入によっては事後設立制度が抱える問題は 解消されず，そもそもこれを不要とすべきである という意見が強い。 事後設立に係る検査役の調査の問題点としては、 調査コストとスケジュール等検査役調査一般につ いて指摘される問題に加え，事後設立が会社成立 後の一般的な取引を対象とする規制であるため， 一旦売買等の交渉により成立した結果を更に事情 を知らない検査役や専門家に調査させるのは合理 的でないこと，会社成立後２年内には大規模な設 備投資や物品購入を原則として禁止するような効 果を生じさせるため事業の運営に著しい障害とな ること等の問題点が指摘されているほか，この規 制を回避するために，売買契約等を分割して行う こと，賃貸借等を活用すること，あえて財産状態 に問題がある可能性も否定できない会社成立後相 当程度期間の経過した休眠会社等を買い取り，こ れを受け皿会社とすること等の実務上の工夫が行 われているともいわれている。 事後設立に係る検査役の調査は，平成２年の改 正において，資本充実の観点から会社が取得する 財産価格の適正性を確保するとの目的で導入され たものであるが，一般の取引によって会社財産が 害されることは設立年数とは関係なく常に起きる 問題であり，会社が事業活動に伴い取得する財産 の価格の適正性の判断は，取締役等が会社の業務 を行う上で最も基本的な判断であり，善管注意義 務の範囲内で行われるべき事項であるといえる。 仮に，取締役にはこのような評価が適切にできな いことを前提に，会社の事情を知らないおそれも ある第三者に価格を調査させることの必要性を説 くのであれば，取締役が会社の業務を執行するこ とは不可能となりかねない。また，設立後間もな い時期は，利害関係人が少ないため，価格評価の 適正性が確保されないおそれがあるという指摘が される場合もあるが，利害関係人が多いか少ない かは，そもそも程度問題であって，設立年数とは 関係がなく，また取締役等が取引価格の適正性に 関して負っている義務については前述のとおりで あるから，前述のような実務上の問題を惹起して - 13 - まで一律の規制を講ずる理由としては必ずしも十 分ではない。 試案では，前述のとおり，事後設立に係る検査 役の調査については，その制度自体を維持する合 理性は乏しく，他方で，本規制により，事業の運 営に障害が発生すること，実務において本規制回 避のための種々の非合理な努力がなされているこ と等にかんがみて，事後設立に関する検査役の調 査制度を廃止することとしている。 (2) 事後設立規制の適用範囲 ①は，現物出資・財産引受けに課せられる厳重な 規制を会社成立後にも及ぼそうとする現行規制の 趣旨と，会社成立後の財産の買受けが一般的に取 締役会又は代表取締役の権限として行われること との調整を図るという観点から，規制が課せられ る財産の取得の規模を，会社の基礎的な事項の変 更に当たるが故に株主総会の決議を要するものと される営業譲受けに関する規模に関する基準に合 わせることとしている（商法245条１項３号，245 条ノ５及び試案第４部・第７・２(1)参照）。 ②は，事後設立につき株主総会の決議を要するも のとしている規制の趣旨が，現物出資・財産引受 けに課せられる厳重な規制を会社成立後にも及ぼ すという点にあることにかんがみ，そのような事 情が存しない組織再編行為により設立された会社 については規制が課せられないことを明確化する ものとしている。 ６ 現物出資・財産引受け (1) 検査役の調査を要しない場合 ① 少額特例 現行法では，会社設立時の現物出資・財産引受 けについては，「資本の５分の１」かつ「500万 円」を超えない場合に限り，検査役の調査を要し ないものとされている（商法173条２項１号及び 有限会社法12条ノ２第２項）。しかし，少額特 例の趣旨は，瑕疵があっても事後的なてん補責任 で賄える程度のものであれば検査役の調査を要す るまでもないこととするというものであるところ， 資本が小さい会社（現行法では，2,500万円以 下）の取締役等であるからといって，てん補責任 で賄える限度が変化すると考えるべき必然性は存 しない。試案では，一律，一定金額（例えば 「500万円」）以下の現物出資等には検査役調査 を要しないこととしている。 なお，（注）では，「500万円」という額の要 件については，設立時の払込価額規制の在り方と の関係を含めて，なお検討することとしている （試案第４部・第２・１(1)参照）。 これに関連して，部会においては，設立時の払 込金額を引き下げることとするのであれば，設立 時の「現物出資」や「財産引受け」を認める必要 性も乏しいのではないか，また，設立時の払込金 額の最低額については金銭出資のみを認めること とすべきではないかという意見も出された。 ② 市場価格のある有価証券 現物出資・財産引受けに係る財産につき公正な 価額が付されており，当該価額以下で出資等がさ れる限りは，評価の適正性に関し特段の問題は生 じないものといえる。 試案では，このような観点から「市場価格のあ る」有価証券についても検査役の調査を要しない ものとしている（商法173条２項２号，280条ノ ８第２項，有限会社法12条ノ２第３項，52条ノ ３第２項参照）。 ③ 会社に対する金銭債権 会社に対する金銭債権の現物出資は，平成２年 の改正により導入・額の引上げがされた最低資本 金制度に対応するため，中小会社のオーナーが会 社に対して有する金銭債権を会社に対して出資す ることを認めたことから，一般的に許容されるよ うになり，近年では，会社の有利子負債の圧縮等， 財務内容の再構築の手段としても利用されるよう になっているが，会社に対する金銭債権の現物出 資については，当該金銭債権をどのように評価す るかについて説が分れている。 試案では，少なくとも履行期が到来している金 銭債権であれば，会社が弁済しなければならない 価額は確定しており，評価の適正性に関し特段の 問題は生じないことから，その債権額以下で出資 をする場合には，検査役の調査を要しないものと している。 ちなみに，現物出資の目的である金銭債権につ き検査役の調査が義務付けられた場合には，その 調査の結果，仮に，評価額が低く見積もられたと しても，当該評価額と債権額との差額は，直ちに 利益となり配当可能なものとして株主に払い戻さ れ得ることになる。試案は，このような，あえて 費用をかけて検査役の調査をし，評価を見直した としても，債権額の全額を資本又は資本準備金に 充てた場合に比べて，債権者保護手続を経ずに処 分できる財源を増やす効果となり，債権者にとっ ては不利益になるという効果を生じさせるのでは ないかという指摘にも対応しようとするものであ る。 （注１）は，相殺禁止に関する規定（商法200 - 14 - 条２項，有限会社法57条）についてその趣旨を 明らかにする改正をすることを掲げている。この ことと，金銭債権の現物出資との関係について検 討すると，会社に対する金銭債権の現物出資を検 査役の調査を経ずに認める実質的な趣旨について は，次のように整理することができる。 第一に，一旦金銭で弁済して，再度同額を出資 すれば金銭債権の現物出資と同様の効果が認めら れるが，債権者が出資しないというリスク等を負 担しなければならず，また，他の債権者との関係 でも望ましくない。 第二に，現物出資の目的となる金銭債権の債権 者は，現物出資により株主というより弁済順位の 低い資金提供者へとその地位を後退させるのであ るから，他の債権者及び将来の債権者にとっては 有利な行為である。 このように，会社が現物出資に同意している限 り，金銭債権の現物出資によって，会社及びその 債権者が害されることはない。そうではなく， （注１）に掲げたように，会社が金銭で払い込む べき，すなわち現実の払込みを行うべきものと定 めたときに，引受人がその有する会社に対する債 権を自働債権として相殺することを禁止するとこ ろに相殺禁止の規定の意義があるといえる。 なお，債権がそもそも不存在の場合には，この ような取扱いは認められないので，これを証する ための手当てについては，なお検討することとし ている（(注２）参照）。 (2) 現物出資等に関する関係者の責任 現行法では，現物出資等の財産価格てん補責任に ついて，株式会社の発起人・取締役に無過失責任 を課している（商法192条ノ２第１項，280条ノ13 ノ２第１項）。この責任は，いわゆる「資本充実 責任」に基づくものであるといわれるものである。 そして，この責任の実質は，会社が金銭以外の財 産を取得するときに支払った対価が，当該財産の 価格よりも高すぎるという点にあり，この点が会 社債権者を害するためと考えられている。 ところで，現行法では，会社が金銭をもって財産 を取得する場合には，対価が不相当であっても， 取締役に課せられるのは，一般の任務懈怠責任で ある。そして，金銭をもって財産を取得する場合 には，不相当に支払った対価相当分の財産が現に 流出し，結果として債権者の追及できる財産も減 少するという事態が生ずる。これに対し，対価が 株式である場合には，会社の財産は流出せず，む しろ当該出資された財産の実質的な価値が零でな い限りは少なくともその価額相当の会社の財産が 増加し，また，その増加する財産の相手勘定は資 本又は資本準備金とされていることから，ただち に配当財源には組み入れられない。仮に，当該財 産につき適切な評価替えが行われ，帳簿上の価額 を減少したときは，当該減少分に相当する利益を 上げない限り株主に配当することはできないこと などから，財産価格を不当に高く評価したとして も，直ちに債権者を害するような状態は生じない （我が国の会社法制における資本と会社財産の関 係及びこれを踏まえた資本等の額の機能につき試 案第４部・第５・２の補足説明参照）。 このように，ある財産を会社が取得する場合にお いては，対価が株式である場合よりも金銭である 場合の方が債権者に与える悪影響は大きいところ， この点に着目して，部会においても，例えば，株 式交換の対価を柔軟化した場合には，完全親会社 となる会社の株式以外のものを対価として交付す ることとなると債権者を害するおそれがあるとの 観点から，債権者保護手続を要求すべきという意 見も出されたところである（試案第４部・第７・ １（注２）参照）。 したがって，現物出資等に係るてん補責任を対債 権者との関係での責任として捉える場合には，一 般の任務懈怠責任よりも責任を加重しなければな らない必然的な理由は乏しいといえる。 他方，現物出資により株式を発行する場合には， 引受人は当該株式の発行価額相当分の財産を払い 込む義務を負い，取締役はこの義務が適切に履行 されるよう努めなければならない。そして，一定 の価値の株式に対して，当該価値に満たない財産 しか出資がされないとすれば，他の株主との関係 では，当該引受人に対して有利な条件で発行した 場合と同様の利害状況が生ずる。この場合の取締 役の義務違反，すなわち他の株主との平等という 観点から引受人に適切な払込みをさせるべき義務 に反する点で，責任の問題が生ずる。 以上の点から，試案では，一般の任務懈怠責任等 との平仄も踏まえ，現物出資者等を除く発起人・ 取締役の現物出資等に関するてん補責任を，現行 の無過失責任から過失責任化することとし，その 任務を怠らなかったことについては，発起人・取 締役に立証責任を負わせることとしている。 （注１）は，会社成立後の新株発行において，善 意・無過失の現物出資者がてん補責任を負わされ る場合について出資の取消権を認めるかどうかに ついては，なお検討することとしている。無過失 責任を負う現物出資者について，出資の取消権を 与えることにより，過酷な事態からの回避の機会 - 15 - を保障するかどうかについての検討を行うことと するものである。 （注２）は，有限会社についても，同様の措置を 講ずることを明らかにしている（有限会社法14条 １項，54条１項）。 第３ 株式・持分関係 １ 株式等の譲渡制限制度 (1) 株主・社員間の譲渡に係る取扱い 株式会社においては，株式は原則として自由に譲 渡することができるとされているが（商法204条１ 項本文），株主の人的関係を重視する株式会社が 多数存在する実態にかんがみ，定款の定めにより 株式の譲渡につき取締役会の承認を要する旨を定 めることができるとされている（商法204条１項た だし書）。他方，有限会社においては，社員間の 持分の譲渡は自由であるが，社員以外の者に持分 を譲渡する場合には社員総会の承認を要すること とされている（有限会社法19条１項，２項）。こ のように，株式会社における譲渡制限制度は株主 間の譲渡であっても承認を要するものとしている のに対し，有限会社における譲渡制限制度は社員 間の譲渡については承認を要しないものとしてい る点において両制度は異なっている。 有限会社の社員間の人的関係と譲渡制限株式会社 の株主間の人的関係とを比較すると，有限会社の 方がより緊密である場合もあり，株式会社の譲渡 制限制度の方が厳格であることについては，均衡 を失するという指摘がある。また，有限会社にお いても，譲渡制限株式会社と同様，新たに社員と なる者が誰かということに加えて，社員間の持分 割合の変動も重要な社員の関心事項であることに かんがみ，有限会社の社員間の持分譲渡について も会社の承認を要することを原則とすることが合 理的ではないかという意見がある。 試案の①は，このような考え方から，有限会社に おける社員間の持分の譲渡については，株式会社 の株式と同様，会社の承認を要することを原則と しようとするものである。また，株式会社におい ても，現行の有限会社の譲渡制限制度と同様，株 主間の持分割合の変動に留まる株主間の株式の譲 渡については，会社の承認を不要とする扱いも可 能としたほうが，会社の実態に合った譲渡制限制 度を採用することが可能であり，便宜であると考 えられる。試案の②では，このような考え方及び 有限会社についても現行の制度を実質的に維持す る観点から，定款をもって株主又は社員（①を前 提とする）間の譲渡につき承認を要しない旨を定 めることができるものとすることとしている。 (2) 譲渡制限に係る定款記載事項 現行法の譲渡制限制度については，条文の文言上 定款にどのような定めを設けることができるかが 定かではなく，定款の記載によりどの程度自由な 制度設計ができるかが不明確であり，実務上は， 投下資本の回収の確保の見地等から硬直的な解釈 もなされている一方，先買権者をあらかじめ定款 で指定すること，承認機関を株主総会にすること 等については定款で定めることが可能であるとの 解釈もなされているところである。試案は，現代 化に当たり，柔軟な譲渡制限制度を採用すること が認められることを明らかにするという趣旨から， 譲渡制限制度につき定款で定め得る事項を明確化 する等の措置を講ずるものとし，具体的に，①か ら④までの提案を行うものである。 ①は，特定の属性を有する者に対する譲渡につい ては，定款の定めにより，承認権限を代表取締役 等に委任し，又は承認を要しないこととすること を提案するものである。 現行法においても，特定の者を譲受人とする譲渡 の承認請求については取締役会の承認を要するも のとするが，それ以外の者を譲受人とする譲渡の 承認請求については取締役会があらかじめ一般 的・包括的に代表取締役等に対して承認権限を委 譲し，株主からの請求に適宜対処すべき旨の決議 をし，この決議に基づき代表取締役等が譲渡承認 を行うことも可能であると解されており，また， これを定款に記載することも可能であるとの解釈 もあるところである。譲渡制限制度は，会社にと って好ましくない者が株主又は社員となることを 防ぐため，株主又は社員になる者を取締役会又は 社員総会において決定するという制度であること から，そのような趣旨に反しない一定の属性を有 する者を譲受人とする譲渡については，常にこれ を承認し（すなわち，具体的な会社の承認を要し ない。），又はその承認権限を代表取締役等に委 任するという取扱いをすることを，株主又は社員 が定款をもって定めることにも合理性があると考 えられる。 試案は，このような観点から，定款の定めにより， 特定の属性を有する者に対する譲渡については承 認権限を代表取締役等に委任し，又は承認を要し ないこととすることを許容しようとするものであ る。 ②は，相続や合併等，譲渡以外の事由による株 - 16 - 式・持分の移転についても，定款の定めにより， 会社の承認を要するものの対象とすることを認め ようとするものである。現行の譲渡制限制度にお いては，株式・持分が譲渡によって移転する場合 のみを承認の対象としており，譲渡以外の事由に よる株式・持分の移転については譲渡承認の対象 とすることはできず，相続や合併については包括 承継により当然に移転するものとされている。し かし，相続や合併による株式・持分の移転であっ ても，会社にとって好ましくない者が株主・社員 になるおそれがあることは譲渡による移転の場合 と異なるところはなく，譲渡制限制度の趣旨から はこのような場合についても会社の承認を要する ものとすることを可能とすべきではないかという 意見があるところである。②は，このような意見 を踏まえ，相続や合併等，譲渡以外の事由による 株式・持分の移転であっても，定款の定めにより 会社の承認を要することを認める規定を新設しよ うとするものである。 ③は，会社が譲渡を承認しない場合において，先 買権者の指定の請求があったときの先買権者をあ らかじめ定款において指定しておくことができる ことを明確化するものである。現行法では，先買 権者の指定の請求があった場合の先買権者につい ては，株式会社にあっては取締役会，有限会社に あっては社員総会が，それぞれ決定することとさ れている（商法204条ノ２第５項・有限会社法19条 ５項）。現行法では，定款であらかじめ先買権者 を指定しておくことができるかどうかは必ずしも 明らかではないが，取締役会の決議であらかじめ 特定の者を先買権者として指定することは許され ると解され，その取扱いを定款に定めておくこと ができるとの解釈もあり得るところである。また， 定款であらかじめ特定の者を先買権者として定め ておくことについての実務上の要請があるという 指摘もある。③は，このような観点から，定款で 先買権者をあらかじめ定めることができることを 明確化しようとするものである。 ④は，株式会社において承認機関を株主総会とす る旨を定款で定め得ることを明確化しようとする ものである。株式会社における株式の譲渡につい ての承認機関は取締役会と定められており（商法 204条１項ただし書），承認機関を定款で株主総会 とすることが認められるかどうかについては，株 主総会の招集通知の発出時期との関係もあり，現 行法は，株主総会を承認機関とすることは想定し ていないとの考え方も有力である。しかし，実質 的には，株主を誰にするかについては株主自身が 決定することにも合理性があり，現行法でも，株 主総会が承認機関とすることができるとの解釈も されているところである（商法230条ノ10参照）。 この点に関しては，平成14年の改正により，譲渡 制限株式会社の株主総会の招集通知の発出期間を 短縮することが認められたことにより，法制上の 障害はなくなっていることも指摘することができ る。④は，このような観点から，定款の定めによ り，株式会社における株式の譲渡についての承認 機関を株主総会とすることができる旨を法律上明 確化しようとするものである。 (3) 一部の種類の株式についての譲渡制限の定め ① 譲渡制限種類株式 現行法では，株式の譲渡制限制度は，会社とし てその株式の譲渡に制限をかけるかどうかという 会社自身の性質を決する制度として規定されてお り（商法348条参照），会社が複数の種類の株式 を発行している場合にその一部の種類の株式のみ に譲渡制限をかけること，株式の内容等の一部と して譲渡制限をかけることは想定されていない。 しかし，例えば，普通株式については市場にお いて取引が行われているが，優先株式については その譲渡を制限したいなど，ある種類の株式につ いてのみ譲渡を制限することについての実務上の 要請があるという指摘がされている。特に，平成 13年の第128号改正により，種類株式の内容をよ り柔軟に定めることが認められるようになったこ とに伴い，このような要請が強まることが予想さ れるところである。 試案では，定款をもって，一部の種類の株式の 譲渡についてのみ承認を要することを定めること を認めることとしている。 なお，これに関連して，いわゆる「譲渡制限株 式会社」について異なる規律をしている商法上の 規定について，このような株式の種類ごとの制限 を設けることを許容した場合にどのように取り扱 うかが問題となるが，これについては，試案では 発行する全部の種類の株式についてその譲渡につ き承認を要する旨の定款の定めのある株式会社を 「譲渡制限株式会社」と位置付けることとしてい る（試案第４部・第１・２の補足説明参照）。 また，現行法では，譲渡制限株式会社について は，新株発行手続につき特別の規定が設けられて いるが，一部の種類の株式について譲渡制限の定 めがある場合についても，当該種類株式の株主間 の利害関係の調整を図るために，新株発行手続に ついて特別の手続を設ける必要があると考えられ る。試案では，一部の種類の株式について譲渡制 - 17 - 限の定めがある会社の新株発行手続については， 原則として，現行の譲渡制限の定めのない場合と 同様，取締役会の決議で足りるものとし，各種類 の株主の保護は拒否権の設定（商法222条９項参 照）によることとして特段の保護の手続を要しな いこととするが，発行される株式が譲渡制限種類 株式である場合には，当該種類株式の株主に株式 数に応じて割り当てるときを除き，当該種類株式 に係る種類株主総会の決議を要することとしてい る（(注）参照）。これは，譲渡制限の定めがあ る種類株式の株主間においては，現行の譲渡制限 株式会社の株主間の関係と同様，その種類株式の 株主にどのような者がなるかという点及び当該種 類株式の保有割合の変動についての利害関係を有 すると考えられるため，種類株主総会の決議を要 することとしたものである。 他方，発行される種類株式が譲渡制限種類株式 以外の株式である場合に，前述のとおり，特段の 保護手続を設けないものとしている理由は次のと おりである。すなわち，この場合には，譲渡制限 の定めがない他の種類株式が定款で定められてい る以上，その株主が変動することは前提とされて おり，類型的に不利益が及ぶとも考えにくいこと， 当該他の種類株式の株式数の増加により譲渡制限 種類株式の株主の株式全体に対する持分割合が減 少することとなるのは，各種類の株式につき譲渡 制限の定めがあるかどうかにかかわらず，複数の 種類株式を発行している会社に共通の問題であっ て，他の種類株式の発行による会社全体に対する 持分割合の低下を特に保護したい場合には，拒否 権の設定をすることにより対応することとしてい る現行法の考え方と整合的であること，仮に譲渡 制限種類株主の保護手続を強行的に設けるとする と，本来譲渡制限株式会社ではない会社における 円滑な資金調達の障害にもなり得ること等にかん がみたものである。 ② 種類株式発行後の譲渡制限の定め方 現行法では，定款に譲渡制限の定めがない会社 が譲渡制限の定めを設ける場合には，商法348条 により株主総会の特殊決議を必要とし，反対する 株主には買取請求権が与えられている（商法349 条）。また，行使することができる新株予約権 （新株予約権付社債に付されたものを含む。）を 発行している場合には，そもそも譲渡制限の定め をすることはできないこととされている。これら の点について，株式の種類ごとに譲渡制限を定め ることを許容した場合にどのような規律とすべき かが問題となる。 試案では，種類株式について譲渡制限の定めを 設ける場合には，定款変更のための株主総会の特 別決議のほか，当該定めを設けることにより影響 を受ける種類株主の総会の特殊決議を要するもの とし，これに反対する種類株主につき株式買取請 求権を認めることとしている。この場合，譲渡制 限の定めを設ける種類株式の株主に加え，当該種 類株式に転換する転換予約権付株式又は強制転換 条項付株式の株主にとっても，転換されるべき株 式が譲渡制限となることについて影響があるため， 当該株式に係る種類株主総会の特殊決議を要する ものとしている。また，それらの株式を目的とす る新株予約権（新株予約権付社債に付されている ものを含む。）を発行している場合には，現行法 では，行使することができる新株予約権がある場 合には譲渡制限の定めができないこととされてい るが，その発行が障害となって譲渡制限種類株式 を導入できないこととならないよう，当該新株予 約権を有する新株予約権者に買取請求権を与える ことにより，譲渡制限制度を導入することを可能 としようとしている（(注２）参照）。 なお，種類株主総会の決議として特殊決議を要 するものとするという点については，譲渡制限種 類株式であっても先買権者の指定を請求すること ができることを考慮すると，投下資本の回収を著 しく困難にさせるものではなく，また，上場廃止 その他の事由により株式の流通が事実上なくなっ た株式を想定すると，譲渡による投下資本の回収 が困難な株式の特質に応じた換価手段，新株発行 手続が定められている譲渡制限種類株式とするほ うが望ましい場合も考えられ，現行法のように， 過去に上場されていた等の事情により株式が点在 している場合には事実上設定が不可能となる特殊 決議を要求する必要はないという指摘もあるとこ ろであり，なお検討することとしている（(注 １）参照）。また，部会においては，有限会社の 社員総会の特別決議の要件につき，試案第４部・ 第４・１(7)ａ案のような見直しをする場合（す なわち，有限会社の社員総会の特別決議の要件を， 原則として株主総会の特別決議の要件と同様とす ることとする場合）には，有限会社の特別決議の 要件に相当する要件となっている株主総会の特殊 決議の要件についても検討する必要があるという 意見があった。 (4) 取得者からの承認手続と名義書換手続 現行法では，譲渡制限の定めがある株式を譲り受 けた者からの譲渡承認請求手続と名義書換請求手 続とは連動していない。このため，譲渡制限の定 - 18 - めがある株式を譲り受けた者からの請求により会 社が当該譲渡を承認したとしても，名義書換請求 がされず，名義書換えがされない場合には，会社 は譲渡の承認をしたにもかかわらず，旧株主を株 主として扱うこととなる。 試案では，取得者からの承認請求に係る手続と名 義書換請求に係る手続とを融合させ，この点につ き手当てをすることとしている。すなわち，譲渡 につき会社の承認を要する株式・持分の取得者か ら会社に対して承認を請求する手続は，名義書換 請求手続のために要求される手続と同様のものと し，承認なく株式を取得した者からの名義書換請 求については，会社はその取得を承認せず名義書 換を拒むことができるものとし，承認を拒否され た取得者は，会社に対し，先買権者の指定を請求 することができるものとしている。 なお，先買権者の指定等株主としての投下資本の 回収機会も与えられる資格を有する者（すなわち， 真の株式の権利者）かどうかを確認する手続が設 けられていないため，特に株券がない場合には真 の権利者が不当に害されるおそれがあるなど，承 認手続に関連して種々の問題が生ずる可能性があ ることにも対応するものである。 ２ 市場取引等以外の方法による自己株式等の買受手続 (1) 買受手続 現行法では，自己株式の買受けを市場取引・公開 買付け以外の方法によって行う場合には，いわゆ る「相対取引」によるほかない（商法210条９項参 照）。そして，相対取引による場合には，売主で ある株主以外の株主に対し，定時株主総会による 授権決議の議案に自己を売渡人として追加するよ う請求する権利が与えられている（同条７項）。 これは，会社が特定の株主のみから株式を買い受 け，他の株主が出資の払戻しを受けることができ ないとすることが株主平等に反すると考えられる ため，他の株主に株式を売り渡す機会を与えよう とする趣旨である。 しかし，現行法では，株主総会の決議の時に，買 い受ける株式の種類，総数及び取得価額の総額は 決議することとされているが，１株当たりの買受 価格等の具体的な条件を定める必要はないため （商法210条２項１号参照），株主にとっては売主 に追加すべき旨の請求をするかどうかの判断をす ることが困難である。論理的には，株主は，株式 総会でのすべての授権決議の際に自己を売渡人に 加えるように請求しておかないと，実際の買付け 時に特に有利な価格が定められた場合であっても その有する株式を売り渡すことができないという 不都合が生じる。また，売主となることができる のは株主総会の授権決議の際に自己を売主として 追加する請求をした株主のみであることから，そ の後に株式を譲り受けて株主となった譲受人は， 実際に自己株式の買受けが行われる際に売渡人と なることはできない。 これらの問題点にかんがみ，試案では，市場取 引・公開買付け以外の方法による自己株式の買受 けについて，①から③までに掲げるように，株主 総会の授権決議の際ではなく，会社による自己株 式の買受け時に，株主に株式を売り渡す機会を与 える手続に改善することとしている。 手続の具体的内容は，次のとおりである。 まず，株主総会の決議において，買い受けるべき 株式の種類，総数及び総額並びに１年を超えない 範囲内の買受期間を定めて取締役会に具体的な買 受けを授権することとしており，この手続の場合 には，株主に対して，平等に売渡しの機会が与え られることになることから（②，③，（注１）参 照），決議の要件としては普通決議でよいものと している（①）。 この際，具体的な買受けにおける買受株式の数等 について条件を付すか等，株主総会で定めるべき 事項については，なお検討することとしている （①（注)）。これは，各買受けにおける具体的な 事項は取締役会で定めることとなるため，株主の 保護の観点から，株主総会で一定の条件を定めて おく必要性等について，なお検討する必要がある ことによるものである。 次に，取締役会は，買受期間内の適切な時期に， 買い受ける株式の種類，一株当たりの買受価額， 買受請求期間のほか，買い受ける株式の総数又は 価額の総額を定める場合にはその内容についても 決定し，決議した具体的内容を株主に対して通知 又は公告をするものとしている（②）。株主は， 請求期間内に，買受けを請求する株式の種類及び 数を会社に通知して株式の買受けを請求をするこ ととし，会社は，請求した株主の株式を買い受け るものとしている（③）。 このような方法により，株主は会社が行う各買受 けの際に，条件等を見た上で自己の株式を売り渡 すかどうかを判断して請求をすることができる。 この場合において，会社が請求を受けた株式の 数・価額の合計額が株主総会又は取締役会で定め た総数又は総額を超える場合には，当該定めた総 数又は総額まで買い受けることとし，各株主から の買受数又は買受価額については按分することと - 19 - している（(注１）参照）。按分することにより， 希望する株主について平等な取扱いを確保するこ とができることとなる。 また，現行の商法210条１項では，定時総会にお いてのみ自己株式の買受けのための授権決議を行 うことができることとされている。これは，自己 株式の買受けが利益処分と同様の性質を有するか らであると説明されているが，現行法においても 中間配当のように剰余金の範囲内で一定の場合に 期中に会社財産を株主に還元することは可能であ り，自己株式の買受けについてもその決議を定時 総会に限らなければならない合理的な理由はない。 このため，試案では，取得の方法のいかんにかか わらず，自己株式の買受けの授権決議一般につい て，この規制を廃止するものとしている（(注２） 参照)。 なお，部会においては，このような制度を採用す る場合においても現行の制度を維持すべきではな いかという意見も出された。現行の制度は，上記 のうち，取締役会の決議による各買受けの際に応 募ができる株主を株主総会の授権決議時に会社が 定めた者と売主に追加すべき旨を請求した者に限 定しておくものと整理することができる。このよ うな限定を維持するかどうかについては，その必 要性，合理性を見極めながら，なお検討すること としている（(注３）参照）。 (2) 特定の場合における手続の特例 現行法では，特定の株主から自己株式を買い受け る場合には，他の株主との平等という観点から， 原則として，他の株主に売主追加請求を認めるこ ととしている。この制度を(1)のような制度に変更 するとしても，株主平等の観点から，会社が自己 株式を買い受ける場合には株主全てに売渡しの機 会を提供することとなる点は同様である。しかし， 一定の場合には，会社が特定の株主のみから自己 株式を買い受けることを認める必要性があり，か つ，それを認めることが不合理でない場合がある と考えられる。現行法においても，反対株主の買 取請求など一定の場合について「別段ノ定」（商 法210条１項）が設けられ，会社が特定の株主のみ から自己株式を買い受けることができることとさ れているが，これらの場合以外にも，特定の株主 からのみ自己株式を買い受けることができる場合 を規定する必要があるという指摘がある。試案は， その点について次のような提案を行うものである。 ① 合併等の場合 現行法では，合併，会社分割，営業の全部譲受 けにより相手方の保有する自己株式を取得する場 合については，特定の者のみからの自己株式の取 得を認める「別段ノ定」は明文の規定としては存 在しない。しかし，合併，会社分割，営業の全部 譲受けといった組織再編行為により自己株式を取 得する場合については，これらの組織再編行為を 円滑に行うためには特定の者からの自己株式の取 得を許容することが必要であり，また，自己株式 を取得することとなる会社の株主は反対株主の買 取請求権の行使によって出資の払戻しを受ける権 利が保障されていることから，例外として特定の 者からのみの自己株式の取得を認めることに合理 性がある。現行法においても，やむをえない場合 としてこれが許容されるとの解釈もされていると ころであり，自己株式の取得が限定的にしか認め られていなかった平成13年の第79号改正前にも， 自己株式の取得が認められる例外的な場合として 合併，営業全部の分割及び営業全部の譲受けが規 定され（旧商法210条２号参照），これらの場合 には特定の者のみからの取得が明文により許容さ れていたこともあり，現代化に当たってもその点 について明確に規定することが望ましいという指 摘もされているところである。 試案では，このような点にかんがみ，合併，会 社分割，営業の全部譲受けにより自己株式を取得 する場合には，(1)の手続によらずに自己株式を 取得することができることを明確化することとし ている。 なお，営業の一部の譲受けの場合についても， 当該営業中に譲受会社の株式が含まれる場合には， 当該譲渡人のみからの自己株式の取得を認めるこ とが円滑な営業譲受けに資するとも考えられる。 しかし，営業の一部の譲受けについては反対株主 の買取請求権が規定されていないこと，譲渡人の みからの自己株式の取得を認めなくても必ずしも 営業譲渡の円滑な遂行を阻害するともいえないこ と，営業の「一部」の範囲が恣意的に画される可 能性があることなどから，これを認めるべきでは ないとの考え方もあり得る。そこで，（注）では， 営業の一部の譲受けの場合についてはなお検討す ることとしている。 ② 譲渡制限株式会社における先買権者の指定 現行法では，譲渡制限株式会社が株式の譲渡承 認を拒否し，先買権者として会社自身を指定した 場合には，譲渡人を除いた株主による株主総会の 特別決議によって買受けを承認することとされて いる（商法204条ノ２第５項，204条ノ３ノ２第 １項）。この場合，会社は特定の者のみから自己 株式を買い受けることができ，自己株式の買受け - 20 - の際には株主に平等に売主追加請求権を与えると いう規制の例外となっている（商法210条１項の 「別段ノ定」）。この規定については，会社の非 公開性の維持と株式の譲渡性の維持との調整を図 った譲渡制限制度の実効性を確保する観点から， 会社自身を先買権者として指定することができる ものとしているものであるから，この場合におい て，他の株主についても会社への売渡しを認める こととすると，先買権者の指定の請求をした株主 の有する株式の全部を会社が買い受けられない場 合があり，結果としてその譲渡を一部承認せざる を得ない状況になり，譲渡制限制度の実効性を確 保することが困難になる。 試案では，この特例については現代化に当たっ ても維持することとしている。 ただし，譲渡制限株式会社において会社が先買 権者となり株式を買い受ける場合には，現行法で は，配当可能利益の限度内であれば，売主と会社 の合意により買取価格をどのように定めることも 可能であり，株主総会において価格まで定めるこ ととはされていないため，特に売主に有利な価格 により買い受けられる可能性もある。（注）は， このような問題点にかんがみ，買取価格の上限を 株主総会で定めることとし，株主総会により一定 の歯止めをかけることを提案するものである。 ③ 譲渡制限株式会社における相続又は合併 現行法では相続や合併により株式が移転する場 合には株式の「譲渡」には当たらないが（試案第 ４部・第３・１(2)の補足説明参照），譲渡制限 制度は，会社の非公開性を維持するための制度で あるから，相続や合併により会社にとって好まし くない者が株主になった場合にも，その者が株主 とならないようにするため，会社がその者から株 式を買い受けることを認めてもよいと考えられる。 また，相続や合併により株式を承継することと なった者にとっても，株主たる地位を相続や合併 により取得するよりは金銭に換価したいと考える 場合があり得る。 試案では，このような観点から，譲渡制限株式 会社においては，相続や合併により株式を承継し た者から会社が自己株式を買い受ける場合には， 株主総会の特別決議によって当該特定の者から買 い受けることを認めることとしている。なお，こ の場合においては，利害関係人の参加により決議 が不当に影響されることのないよう，譲受人の議 決権の行使は認めないこととしている（平成13 年の第79号改正前の商法210条ノ３参照）。 ④ 市場価格のある株式を市場価格で買い受ける 場合 現行法では，特定者からの自己株式の買受けの ためには他の株主の売渡請求権を認めなくてはな らず，売主追加請求権の制度を(1)のような制度 に改めた場合にも，特定者のみからの買受けは特 定の場合にしか認められないこととなる。 ところで，特定者のみからの買受けを一般的に 認めない趣旨は，特定者のみに出資の払戻しを受 けさせることが不公平である点及び当該特定者に 有利な価格で自己株式を買い受ける場合には他の 株主に経済的損害を与える点にあるところ，市場 価格ある株式については全ての株主が市場におい て株式を売却することにより出資の払戻しを受け るのと同様の効果を得られることから，会社に対 して売却する権利を認めなくても必ずしも他の株 主に不公平とはならないものと考えられる。また， 会社が特定者から買い受ける価格を市場価格にす ることにより，他の株主に経済的損害を与えるこ とも防止することができると考えられる。 試案では，このような観点から，会社が，市場 価格のある自己の株式を市場価格で買い受ける場 合には，(1)の手続によらずに特定者のみから買 い受けることを認めることとしている。 なお，この場合に特定の者から買い受ける手続 については，当該譲渡人を除いた株主総会による 特別決議によって，その買受けを承認しなくては ならないこととし，利害関係人の参加により不当 な決議がなされることを防止することとしている。 このような提案については，市場価格の操作に より結局は不公平な取扱いを認めることになるの ではないかという指摘や，特定の者から買う株式 が大量である場合には市場価格はそれによって影 響されるため他の株主の出資の払戻しを受ける権 利は平等に保障されない場合があるという指摘も あるところである。 ⑤ その他の場合における特例 部会においては，現行法において認められてい る場合（商法211条ノ３第１項１号，220条２項， 221条６項，224条ノ５第２項，245条ノ２等） 及び上記①から④までに掲げる場合以外にも，会 社が自己株式を取得する場合に売主を限定する特 例を認めるべき場合があるのではないかという意 見があった。そのため，試案では，そのような場 合があるかどうか及びこれを認める場合における 要件・手続の在り方等について，なお検討するこ ととしている。 - 21 - ３ 自己株式に係る株主の権利の内容 現行法では，会社が保有している自己株式の権利 の内容については，議決権（商法241条２項）や利益 配当請求権（商法293条）等のように規定が設けられ ているものもあるが，必ずしも規定が明確ではない ものもある。したがって，これらを現代化に当って どのように規律すべきかが問題となる。 この点については，自己株式をあたかもその取得 により株式が消却されたかのように扱い，全ての共 益権，自益権を有しないものとすることも考えられ るところである。 しかし，定款変更によりある種類の株式の権利内 容を変更する場合には当該種類の自己株式の権利内 容も当然に変更することとの平仄から，ある種類の 株式が強制転換により他の種類の株式となってその 権利内容が変更する場合については，自己株式にも 強制転換の効果を及ぼすべきであると考えられる。 また，株式併合，株式分割についても，強制転換に おいて株式数が変更する場合と取扱いを異にする理 由がなく，同様に，自己株式にも効果を及ぼすこと が適当であると考えられる。また，消却については， 試案第４部・第３・６(2)②において一律に効力が生 ずべき場合について整理しているが，その場合には 自己株式も含めた全ての株式についてある種類の株 式を一律に消滅させる趣旨であると考えられるので， 自己株式についても消却の効力を及ぼすべきである。 このように，ある種類の株式の内容及び数につき 一律に，かつ当然に効力が生ずべき場合には，自己 株式についてもその効力が生ずるものとすることが 適当であると考えられる。試案は，その点について 提案するものである。このような取扱いは，実務に おける取扱いにも整合的であるといえる。 また，試案では，自己株式について，配当請求権 のほか，残余財産分配請求権，新株の引受権，合併 等の場合における株式の割当てを受ける権利等の自 益権を認めないことを規定し，又は明確化すること を提案している（(注）参照）。 まず，残余財産分配請求権については，現行法上 明文の規定はないが性質上当然に有しないものと説 明されている。 次に，新株引受権については，自己に対する新株 発行が認められないと考えられていることとの平仄 から，自己株式に関しては発生しないものと考えら れる。この点，新株引受権を他人に譲渡すればよい という意見もあるが，新株引受権を自己に割り当て， それを他人に譲渡することができることとすること は，新株発行規制の潜脱になり，認められるべきで はないものと考えられる。そして，このような手当 てをすることに併せて，株主割当て等により自己株 式の処分を行う制度を整備することも考えられる （商法211条参照）。 さらに，合併等の場合における存続会社等が有す る消滅会社等の株式に対する存続会社等株式の割当 てについても，自己に対する新株発行が認められな いこととの平仄から，認められないものと考えられ る。また，合併等の際に消滅会社等が有する自己株 式に対する存続会社等株式の割当てについても，自 己株式につき残余財産分配請求権（合併の場合）， 配当請求権（分割の場合）が認められないこととの 平仄から，認められないものと考えられる。ただし， 完全子会社となる会社の有する自己株式につき，完 全親会社となる会社の株式を割り当てるかどうかは， 株式交換等の定義（完全子会社となる会社の発行済 株式の全部が完全親会社となる会社に移転すること が必要である。）との関係等が問題であり，なお検 討を要する。 なお，自己株式に係る株主の権利の内容に関連し て，現行法では，端株等の買取請求権が行使された 場合における買取価格の一定の基準となる額の計算 方法につき，最終の貸借対照表によって会社に現存 する純資産額を発行済株式総数で除することとして いる（商法220条ノ６第４項参照）。しかし，この規 定によれば発行済株式総数には自己株式も含まれる こととなってしまうため，買取価格の計算としては， 発行済株式総数から自己株式を引いた数で除した価 格を売買価格とすべきものと考えられる。 ４ 子会社による親会社株式の取得 現行法では，子会社がその親会社の株式を取得す ることは，原則として禁止されており（商法211条ノ ２第１項柱書），その例外として取得が許容されて いるのは，①株式交換，株式移転，会社の分割，合 併又は他の会社の営業全部の譲受けによるとき（商 法211条ノ２第１項１号）及び②子会社の権利の実行 に当たりその目的達成のため必要なとき（商法211条 ノ２第１項２号）である。 会社法の現代化に当たり，組織再編行為時の対価 の柔軟化（試案第４部・第７・１参照）が行われる ことに関連し，試案では，子会社による親会社株式 の取得が例外的に許容される場合について，二つの 場合を追加することとしている。 まず，試案の①においては，子会社が他の会社の 株式を保有している場合に，当該他の会社が組織再 編行為を行うことにより親会社株式の割当てを受け る場合を掲げている。例えば，親会社Ｐの子会社Ｓ が他の会社Ａの株式を保有している場合において， - 22 - 会社Ａが消滅会社となる合併を行い（存続会社が親 会社Ｐである場合と，それ以外の会社Ｘである場合 とがある。），当該合併において消滅会社の株主に 対して親会社Ｐの株式が交付される場合には，子会 社による親会社株式取得禁止の例外として許容され ることになる。 このような態様による親会社株式の取得のうち， 上記の例において，存続会社が親会社Ｐである場合 については，現行法においても商法211条ノ２第１項 １号として想定されているところである。組織再編 行為の対価柔軟化（試案第４部・第７・１参照）に より，上記の例において存続会社が親会社Ｐ以外の 会社である場合にも，組織再編行為の対価として， 親会社Ｐの株式が消滅会社の株主に交付されること が可能となる。試案では，このような場合における 親会社株式取得も許容されることを「他の会社の組 織再編行為により」という表現により表している。 なお関連する問題として，子会社Ｓが，他の会社 Ａの株式を保有している場合に，会社Ａが現物配当 （試案第４部・第５・１(2)参照）として親会社Ｐの 株式を交付した場合に，これを子会社による親会社 株式取得禁止の例外として許容するという取扱いが 考えられる。 次に，試案の②においては，子会社が行う組織再 編行為に際して，当該子会社が親会社株式の割当て をするために親会社株式を取得する場合を掲げてい る。これは，組織再編行為の対価柔軟化（試案第４ 部・第７・１参照）に伴い，組織再編時に，子会社 がその親会社株式を交付することを可能とするため， 親会社株式取得禁止の例外を規定しようとするもの である。例えば，子会社Ｓが存続会社となり会社Ａ が消滅会社となる合併が行われる場合に，会社Ａの 株主に対して，子会社Ｓの親会社Ｐの株式を交付す るために，子会社Ｓが親会社Ｐの株式を取得するこ とを許容することになる。 このような場合における子会社による親会社株式 の取得は，産業活力再生特別措置法12条の９第４項 において，同法上の認定事業者が同法上の認定計画 に従って組織再編行為を行う場合には許容されてい るところであるが，試案の②は，これを，会社法 （仮称）上の一般的な取扱いとするものである。 なお，現行法では，会社自身による自己株式の買 受けについては，財源規制及び手続規制等の制約を 課した上でこれが認められている（商法210条）のに 対し，子会社による親会社株式の取得については， 一定の例外を設けた上での禁止規定のみとなってい る（商法211条ノ２）。この点については，子会社に よる親会社株式取得についても，禁止規定自体を見 直し，財源規制及び手続規制等の制約を課した上で， これを認めるべきであるという意見もあるところで ある。 子会社による親会社株式取得について財源規制を 設けることとした場合には，子会社が親会社株式の 取得の可否を決する際に子会社とは別法人である親 会社（及び兄弟会社）による当該親会社株式の取得 状況を把握することを要求するこという実務的な困 難さ，財源規制を計算する際の技術的な困難さ等の 問題が存在することから，引き続き，その実現可能 性について検討することとしている（(注）参照）。 ５ 自己株式の市場取引による売却 現行法では，自己株式を処分する際には新株発行 類似の手続を経ることとされている（商法211条）。 平成13年の第79号改正前には，自己株式の処分方法 について特段の規定は設けられていなかったが，こ れは，自己株式の取得が例外的にしか認められてい なかったために，大量の自己株式の処分が必要にな る場合が想定されていなかったこと，また，取得し た自己株式については，原則として，相当の時期に 処分すべきこととされていたことから，その処分方 法について制限をかけることが適当でないと考えら れていたためである。しかし，平成13年の第79号改 正前においても，その処分が他の株主の利害に影響 を与えることが考えられ，自己株式の処分価格の適 正性の確保等，新株発行と同様の考慮が必要である という指摘もされており，平成13年の第79号改正に より，自己株式を会社が大量に取得し，それを一度 に処分することが想定されることとなったため，そ の処分に際して既存株主との利害関係を調整する必 要があると考えられ，新株発行の手続類似の手続が 定められたものである。 しかし，既存株主との利害関係の調整のためであ るとしても，全ての自己株式の処分について新株発 行類似の規制をかける必要があるかどうかについて は別途考慮する必要がある。この点については，市 場価格を有する自己株式については，自己株式を市 場取引により売却することを認めてもよいのではな いかという指摘がされている。これは，市場価格を 有する株式を市場価格で売却するのであれば，会社 財産を害することはなく他の株主の有する株式の価 値に影響を与えることが少ないと考えられること， 市場取引により売却するのであれば株主に対し不公 平な取扱いがなされることを防止することができる ものと考えられることによる。 しかし，インサイダー取引に利用される可能性が あることなどから，不公正な取引を防ぐために更に - 23 - 検討が必要であるという指摘や，新株発行と自己株 式の処分とで手続に差異を設けるには合理的な理由 がなければならず，自己株式の処分に関する規定を 変更する場合には新株発行と合わせて慎重な検討を することが必要であるという指摘もされているとこ ろである。そこで，試案では，この点についてなお 検討することとしている。 ６ 株式の消却 (1) 消却に関する定款規定の設定手続等 株式の消却については，現行法では，自己株式の 消却（商法212条）といわゆる強制消却（商法213 条）とがある。後者は，定款の規定に基づく利益 による消却と減資の際に行う消却とに分けられて いるが，試案では，株主に対する払戻しについて の規制を剰余金分配の規制として統一的に行うこ と（試案第４部・第５・１参照）に関連して，消 却の規律を整備することとしている。 (1)は，定款の定めに基づいて行う消却について の整理である。現行法では，定款の定めに基づい て行う消却については，定款の規定に基づいて株 主に配当すべき利益をもってするものと規定され ているが，試案では，その旨の定款規定の新設又 は変更については総株主の同意によらなければな らないこととしている。これは，当該定款の定め は，消却時に当該株主の意思に反しても当該株主 に係る株式を消却することができる定めであるこ とから，その定めを置くためには株主全員の同意 を必要とすると考えるものである。この点につい ては，従来から，利益による消却を定める定款規 定の新設又は変更には株主全員の同意を要するこ ととすべきであるという解釈が一般にされており， 本提案は，その解釈を明確化しようとするもので ある。 このこととの整合性から，償還株式（商法222条 １項４号参照）の償還に関する定款規定を新設又 は変更する場合には，当該種類株式の株主全員の 同意が必要と考えられるため，この点についても 明確化するものとしている（(注１）参照）。 また，定款の定めに基づいて行う利益による消却 は，従来から株主の持株数に応じない方法によっ ても行われているが，株主全員の同意で定められ た定款の規定に基づいて行われるものであること にかんがみ，そのような方法を認めるものとして いる。持株数に応じない方法には，抽選で消却す る株式を決定するもの，客観的事由に基づくもの 等があるが，株主平等に反するような扱いも，株 主全員の同意で定められた定款の規定に基づいて 行う利益による消却の場合であれば認められると 考えてよいものと思われる（(注２）参照）。 （注３）では，自己株式の買受け手続及びその特 例と，定款の定めに基づく有償消却との関係の整 理について，なお検討することとしている。 まず，債権者との関係では，両者はいずれも株主 に対する会社財産の払戻しに当たることから区別 する実益はなく，等しく財源規制が課せられるこ ととなる。 次に，手続との関係では，定款の定めに基づく有 償消却の場合には，株主の意思にかかわらず，金 銭その他の財産を交付して株式を消滅させること ができる点において，売主たる株主の同意が前提 となる自己株式の買受け手続とは異なる。しかし， 定款の定めに基づく有償消却は，従来から株主の 意思に反してでも行われる場合に限られていたわ けではなく，例えば，償還株式であれば，定款の 定めに従い，売主たる株主の同意を前提として消 却する株式や義務償還株式のように株主の意思の みで消却が可能となる株式も含まれる。そして， これらの具体的な消却手続は，定款の定めによる ところとなるので，自己株式を買い受ける場合の ような他の株主の売主追加請求権等の規定は適用 されない。 ところで，有償消却と自己株式の買受けとは，株 主との関係においても，差異はないものと考えら れる。すなわち，消却される株式を有する株主と 売り渡す株主とは，いずれもその有する株式に相 当する価格の金銭その他の財産の交付を受け，爾 後株主ではなくなり，他の株主にとっては，特定 の株主に対して金銭その他の財産の払戻しが行わ れることとなるのであるから，両者の利害状況は 同一であるといってよい。なお，株式が消滅する か，自己株式となるかの差異は生じるが，自己株 式に係る株主の権利の内容について試案第４部・ 第３・３のような見直しをすることとした場合に は消却と自己株式の買受けとを区別する意味は乏 しい。 このようにして見ると，定款の定めに基づく有償 消却及び自己株式の買受けに関する制度について， 株主の利益保護という観点から設けられる制度に つき差異を設けるべき合理的な理由は乏しいとい える。そこで，（注３）では，両者の関係の整理 につき検討することとしているものである。 (2) 定款に基づかない強制消却 ① 株主の持株数に応じた株式の一部の強制消却 定款に基づかない強制消却については，現行法 では，減資に伴う場合のみが規定されている。し - 24 - かし，資本と株式との関係が切り離された現在に おいては，株式の一部を持株数に応じて消却する 場合，有償であっても無償であっても，これを減 資とは別々の手続として考えることができる。 試案では，株式の一部を持株数に応じて消却す る場合について，各株主の持分割合を変動させず に株式数を減少させる効果が発生し，株式併合と 同様の効果を有するので，株式併合と同一のもの として整理することとしている。この場合におい て，有償消却による対価の交付と同様のことを行 おうとするときは，株式併合の際に，持株数に応 じて株主に剰余金を分配することとなる。また， 減資を同時に行うことにより分配すべき剰余金を 作出することもできる。このように，現行法上の 有償消却・無償消却のいずれについても，株式の 一部を持株数に応じて消却することは，株式併合 と整理することができる。なお，複数の種類の株 式を発行している場合において，ある種類の株式 の一部を持株数に応じて強制的に消却する場合も 同様に考えられる。 ② 定款に基づかない株主の多数決による強制消 却 ①で株式の一部を持株数に応じて消却すること を株式併合として整理すると，定款に基づかない 強制消却は，株式の一部の持株数に応じない消却 又は一若しくは二以上の種類の株式の全部の消却 に区分されることとなる。このうち，株式の一部 の持株数に応じない強制消却については，全員が 同意して定めた定款の定めに基づく場合にのみこ れを認めることとしている（試案第４部・第３・ ６(1)参照）。これは，株式の一部を持株数に応 じないで強制消却することは，一部の株主のみが その出資を強制的に払い戻されることになるため， 定款の定めなく多数決によりこれを認めると，一 部の株主のみが当該株主の予測に反して払戻しを 強制される結果となるおそれがあると考えられる からである。場合によっては，少数派株主が多数 派株主による決議により不当な価格での払戻しを 強制されることになる可能性もある。したがって， 株式の一部を持株数に応じないで強制消却するこ とができる場合を総株主が同意して定めた定款の 定めに基づく場合に限定することが妥当であるも のと考えられる。 次に，一又は二以上の種類の株式の全部の消却 の場合について，試案では，会社が債務超過であ る場合に限り，株主の多数決によりその全部の無 償での強制消却を認める方向で検討することとし ている。 一又は二以上の種類の株式の全部を強制消却す る場合は，当該種類の株式にかかる全ての株主に とって平等に消却されるため，一定の要件を満た せばこれを認めることも可能であると考えられる。 現行法の下では，株主の全員一致によらない株式 の全部の消却は，法的倒産手続においてのみ認め られており（東京高決昭和54年８月24日判時947 号113頁参照），法的倒産手続によらない場合に おいて株式の全部を消却するには株主の全員の承 諾を要すると解されており，登記実務でもそのよ うに扱われている（昭和56年６月５日・民四第 3466号民事局第四課長回答参照）。しかし，法 的手続によらない私的整理の場合において，一又 は二以上の種類の株式の全部を消却して新たな出 資を受け入れる際に，迅速にこれを実行するため に多数決による消却を認めるべきであるという実 務上の要請があり，この提案はこのような要請に 応えようとするものである。 一又は二以上の種類の株式にかかるすべての株 主に平等に消却される場合として，有償消却と無 償消却の両方が考えられるが，有償消却を認める 場合には，その対価の算定が困難であるという問 題が生じる。したがって，試案では，債務超過の 場合に限り，株主の多数決により，無償で株式全 部を強制消却することを認める方向で検討するこ ととしている。 この点については，債務超過か否かを判断する にあたってどのような資料・算定方法を用いるべ きかという問題や，そもそも会社が債務超過であ っても株式には価値があり，無償での消却を多数 決で全員に強制することは問題であるという指摘 もある。また，逆に，公正な対価であっても株式 全部の有償消却を認めないとする扱いは，多数決 により決議される組織再編において対価を柔軟化 した場合に株主が払戻しを受けることを認めるこ と（試案第４部・第７・１参照）と不整合ではな いかという指摘もある。 なお，多数決による一又は二以上の種類の株式 全部の消却を認めないこととする場合には，法的 倒産手続においてのみ定款に基づかない株主の多 数決による強制消却を認めるものとしている （(注）参照）。 (3) 授権株式数の変更の取扱い 現行法では，定款に「会社ガ発行スル株式ノ総 数」（以下「授権株式数」という。）を定めるこ ととされており（商法166条１項３号），譲渡制限 株式会社を除き，設立時の発行済株式総数は授権 株式数の４分の１以上でなければならず（商法166 - 25 - 条４項），設立後に授権株式数を増加する場合に は発行済株式総数の４倍を超えてはならない（商 法347条）ものとされている。 このような現行法の下で株式の消却がされた場合 について，現行の登記実務の取扱いでは，以下の ように授権株式数も変更すべきこととされており， 上記の規定との関連をどのように考えるかが問題 となる。 すなわち，現行の登記実務は，株式数を減少する 方法により資本を減少した場合には，会社が発行 する株式の総数の減少の決議がなされなくとも減 資の決議はその減少決議を含むものと解し変更登 記をなすべきであるとされている（昭和27年３月 28日・民事甲第227号民事局長通達）。これは，授 権株式数は会社が発行することができる株式数と して一定の数を定めるものであり，消却により株 式数が減少する場合には，既に発行済みの数とし て，授権株式数も減少しなければならないと考え るものと思われる。この扱いをする場合には，授 権株式数が発行済株式総数の４倍を超えることと なる事態も起こり得る。これについては，商法347 条は会社が積極的に授権株式数を増加する時にお ける制限と解するべきであり，適法な株式消却の 手続の結果として，その比率に変動を生じること をも禁ずる趣旨ではないという見解が示されてい る。 他方，株式の併合決議に際し会社の発行する株式 の総数の変更決議がされなかった場合でも，当該 併合決議には，会社の発行する株式の総数が株式 の併合比率に比例して減少する旨の決議を含むも のと解して差し支えないものとされている（昭和 57年11月13日・民四第6854民事局第四課長回答）。 これは，商法166条４項，347条の規定について， 授権株式数を常に発行済株式総数の４倍に留めて おくべきとものとする趣旨の規律であると解し， それを株式併合の場合にも及ぼすものと思われる。 上記のような登記実務の取扱いは，株式と資本と の関係が切断されている現在においては必ずしも 整合的ではなく，また，明文の規定に基づくもの でもないため，この点について，現代化に当って どのように規律すべきかが問題となる。 仮に，商法166条４項，347条の規定について， 授権株式数を常に発行済株式総数の４倍に留めて おくものとする趣旨の規律であると理解し，株式 の消却に伴い比例的に授権株式数を変動させよう とすると，例えば，種類株式が発行されている場 合において一部の種類の株式の一部のみが消却さ れたときの取扱いが非常に複雑になる可能性があ る。 試案では，株式の消却がされた場合における授権 株式数については，定款又は株主総会の決議によ り減少することを定めた場合にのみ減少するもの とする方向で検討することとし，株式の併合がさ れた場合についても，同様とするものとしている。 この場合，商法347条の規定については，定款変更 により授権株式数を増加する場合のみの規律と捉 えることとなる。 平成13年の第79号改正により，数量・保有期間等 の制限なく自己株式を買い受けることができるこ ととされた際に，買い受けた自己株式の数に応じ て授権株式数を減少させるという規律が設けられ ておらず，取締役は自己株式の買受けとその処分 によりいわば授権株式数を何度でも利用すること ができるものと考えられることとの平仄という点 からも，株式の消却・併合について前述のように 考えることが整合的である。 部会においては，試案のような扱いとすると，譲 渡制限株式会社以外の会社において株式の消却・ 併合により授権株式数が発行済株式総数の４倍を 超える事態が容易に生ずることとなり，授権株式 数に係る現行の規律を，授権株式数は発行済株式 総数の４倍以内に留まるべきものであると解する 場合には，問題ではないかという指摘があった。 この点については，株式の消却・併合にあたって 株主総会の特別決議等が行われ，株主が了承して いるのであれば，必ずしも授権株式数が発行済株 式総数の４倍を超えること自体が不合理とはいえ ないとも考えられる。現に，現行の登記実務上も 上述のように既にそのような結果となる扱いが許 容されているところである。また，株主の保護に ついては，株式の消却・併合の際に株主総会の決 議により授権株式数を変更する機会が与えられる ことで足りるものと考えられることから，試案で は，上記のような方向で検討することとしている ものである。 ７ 種類株式 (1) 有限会社における種類株式に相当する制度 現行法では，有限会社においては，議決権の行使， 利益配当及び残余財産の分配について定款で別段 の定めができる旨が定められているものの（有限 会社法39条，44条，73条），株式会社における種 類株式のような（種類）持分，すなわち一定の権 利内容につき内容の異なる持分制度に係る規定は 設けられていない。この点，持分につき種類株式 と同様のものを観念し，種類株主総会の制度等を - 26 - 含む種類株式と同様の制度を採用することができ るという見解もあるが，そのような見解を明確化 するため，又は有限会社における持分の在り方を 多様化するため等の観点から，規定を整備するこ とが望ましいといえる。また，試案第４部・第 １・１において掲げられている有限会社法制と株 式会社法制の一体化を行うに当たっては，株式会 社における種類株式の制度を維持する限り，これ を有限会社にも導入することが必要となる。 試案では，このような観点から，有限会社におい ても種類株式に相当する制度を認めるものとして いる。 (2) 剰余金分配・議決権等に関する別段の定め 現行法上の有限会社においては，出資一口の金額 は均一であり（有限会社法10条），社員は原則と して出資の口数に応じて権利を有するが，定款を もって，議決権の数又は議決権を行使することが できる事項について別段の定めをすることができ ることとされている（有限会社法39条１項ただし 書）ほか，利益配当・残余財産分配について，定 款で別段の定めをすることが認められている（有 限会社法44条，73条）。このような有限会社にお ける制度は，株式会社における種類株式の制度と 異なり，社員の属性に基づく定めも認められる点 において，より定款自治の範囲が広いとされてい る。この有限会社の制度は，例えば合弁会社にお いて出資者の特性に応じて損益分配をすることが 合理的であるような場合に有用であるとされる。 会社法の現代化に当たり取締役会が設置されない 譲渡制限株式会社が認められるとすれば，その法 制及び実体は現行法上の有限会社と同様に考える ことができるので，この類型の株式会社について は定款自治の範囲がより広い現行の有限会社法上 の制度を導入することが現行法とも整合性があり， 適当であるものと考えられる。 この場合，別段の定めをした場合における株主・ 社員の保護の在り方については，現行の有限会社 法上は種類株主総会のような制度が設けられてい ないため，その手当てについて検討する必要があ る。（注１）では，株式会社における種類株主の 保護のための制度と同様の措置を講ずる方向で， なお検討することとしている。 なお，このような定款の定めを，取締役会の有無 に関わらず譲渡制限株式会社一般について認めて はどうかという指摘もある。譲渡制限株式会社に おいては原則として株主の移動がないことが前提 とされており，このような定款の定めを設けたと しても株主となる者に不測の損害を与えることは 少なく，また，このような定款の定めは，株主間 の人的な関係の緊密さに関連するものであり，会 社の機関設計として取締役会を設けるかどうかと いう点と論理必然的に関連するものではないとも 考えられるからである。もっとも，これを認める と，現行の有限会社と同様の規律を有する会社以 外の会社についてもこのような扱いを認めること となるため，その必要性等についても検討する必 要がある。したがって，（注２）ではこの指摘に ついてなお検討することとしている。 (3) 議決権制限株式等の発行限度 現行法では，株式会社においては，議決権制限株 式は発行済株式総数の２分の１を超えて発行する ことができないこととされている（商法222条５ 項）。他方，有限会社においては，上記(2)に述べ たように，議決権等について定款で別段の定めを することができることとされており，この定めに ついては持分の割合等による制限はない。これは， 社員間の人的なつながりが強く，社員の個性を重 視する有限会社においては，持分の流通性を阻害 することがないよう持分の均一性を一定程度保つ べきであるという要請や少数者による会社支配の 弊害に対する配慮の必要性は株式会社より低く， 社員間で自由に決めることを認めることが合理的 であるからであると考えられる。この点にかんが みると，有限会社において種類株式を認めること とした場合には（試案第４部・第３・７(1)参照）， 議決権制限株式を発行済株式総数の２分の１に制 限することはむしろ適切ではないものと考えられ る。同様に，有限会社と同様の特質を有する取締 役会が設置されない譲渡制限株式会社が認められ ることとなった場合には，このような会社につい ても議決権制限株式を発行済株式総数の２分の１ に制限することは適切ではないこととなる。試案 では，有限会社及び取締役会の設置されない株式 会社について，この規制を撤廃するものとしてい る。 この点については，上記(2)と同様の理由により， 取締役会の有無にかかわらず，譲渡制限株式会社 一般について規制を撤廃すべきであるという指摘 があり，現行の有限会社と同様の規律を有する会 社以外の一定の範囲の会社についてこのような取 扱いを認めるかどうかについては，なお検討する こととしている（(注）参照）。 (4) 強制転換条項付株式 ① 定款の定めによる転換 現行法では，強制転換条項付株式を転換すると きには，取締役会において転換の決議をし，転換 - 27 - の決議をした旨その他一定の事項を公告し，かつ 株主へ通知すること� |